Danıştay 4. Dairesi
Tarih : 16.03.2009
Esas No : 2008/2968
Karar No : 2009/1232
GVK Md. 37, Mük. 80


Kişinin arsasını kat karşılığında müteahhide vermesi ve devamında bağımsız bölüm elde etmesinin servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğu, faaliyetin, arsanın alınması ve sonunda elde edilen dairelerin satılması şeklinde tanımlanması gerektiği, dairelerin sayısı, bir yıl veya değişik sürelerde ya da birden fazla veya tek kişiye satılmasının faaliyetin devamlı olduğu anlamına gelmeyeceği, zira faaliyetin arsanın alınması ve dairelerin satılması olduğu, buna göre de ticari kazanç olarak kabulüne olanak bulunmadığı gibi, elde edilen bağımsız bölümlerin arsanın alınmasını takiben Kanunda aranan 4 (5) yıllık süre geçtikten sonra satılması durumunda değer artış kazancına göre de vergilendirilemeyeceği hk.

İstemin Özeti: Satın aldığı arsayı müteahhide kat karşılığı vererek elde ettiği dairelerin 2004 yılında satışından sağlanan kazancın ticari kazanç olmasına rağmen beyanname verilmediği ileri sürülerek düzenlenen inceleme raporu uyarınca katma değer vergisi salınmış, vergi ziyaı cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesi kararıyla; davacının 1994 yılında bir kısmını, 1997 yılında da geri kalan kısmını satın aldığı bir parsel gayrimenkulü 22.10.2002 tarihinde müteahhide kat karşılığı verdiği, müteahhit firma tarafından 06.01.2004 tarihinde davacının payına düşen dairelerin teslim edildiği, davacının payına düşen 29 adet bağımsız bölümü 2004 yılında muhtelif tarihlerde farklı kişilere sattığı, davacının elde ettiği bağımsız bölümleri bir yılda farklı kişilere satmasının, faaliyetin devamlı olarak yapıldığını gösterdiğinden söz edilerek tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinde, her türlü ticari ve zirai faaliyetten doğan kazancın ticari kazanç olduğu belirtildiği, ancak ticari faaliyetin ne olduğu konusunda bir tanımlamaya yer verilmediği, aynı maddenin devamında ise bentler halinde belirtilen faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olarak sayıldığı, maddenin 4. bendinde de, gayrimenkullerin alım satım ve inşaa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettiği kazançların da ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildiği, bu durumda, dava konusu gelirin ticari kazanç olup olmadığının tespiti için faaliyetin devamlılık unsurunun irdelenmesi gerektiği, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun kararlarında da açıklandığı üzere, kişinin arsasını kat karşılığında müteahhide vermesi ve devamında bağımsız bölüm elde etmesinin servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğu, faaliyetin, arsanın alınması ve sonunda elde edilen dairelerin satılması şeklinde tanımlanması gerektiği, arsa karşılığında alınan her bir bağımsız bölümün satışını tek başına ticari faaliyet olarak nitelendirmemek gerektiği, dairelerin sayısı, bir yıl veya değişik sürelerde, ya da birden fazla veya tek kişiye satılmasının faaliyetin devamlı olduğu anlamına gelmeyeceği, zira faaliyetin arsanın alınması ve dairelerin satılması olduğu, bu durumda davacının birden fazla kere arsa alıp müteahhide verme ve karşılığında bağımsız bölüm alma faaliyetinin devamlılığının incelenmesi gerektiği, aksi takdirde hayatın olağan akışı içinde satın alınan veya miras yolu ile edinilen arsaların yıllar sonra müteahhide verilerek karşılığında temin edilen bağımsız bölümlerin sadece satış sayısına bakarak ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesinin hatalı olacağı, bu kişilere başta fatura basmak, yevmiye defteri tutmak, aylık beyanname vermek gibi yükümlülükler getirmenin de gerçek gelirin vergilendirilmesi ve ticari kazancın devamlılığı ilkesine aykırılık oluşturacağı, davacının 1994 ve 1997 yıllarında satın aldığı arsayı müteahhide 2002 yılında verip, karşılığında aldığı daireleri ise 2004 yılında satmasının servetin değerlendirilmesi olduğundan ticari kazanç olarak kabulüne olanak bulunmadığı gibi, elde edilen bağımsız bölümlerin arsanın alınmasını takiben Kanunda aranan 4 yıllık süre geçtikten sonra satıldığından 193 sayılı Kanun’un mükerrer 80. maddenin 6. bendinde belirtilen değer artış kazancına göre de vergilendirilemeyeceği, öte yandan davalı idare, davacının 18.10.2002 tarihinde bir arsanın bir kısım hissesini, 16.09.2005 tarihinde de 5 adet arsayı satın almasının davacının faaliyetinde devamlılık arzettiği gösterdiğini ileri sürmesine karşın, sadece 2002 ve 2005 yıllarında gayrimenkul satın alınması söz konusu olduğundan, olay tarihi itibarıyla bu arsaların satıldığı veya kat karşılığı müteahhide verildiği yönünde yapılmış bir tespit bulunmadığından davalı idarenin bu iddiasında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir. Davalı idare, tarhiyatın yasaya uygun olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Karar: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir. Bu nedenle, temyiz isteminin reddine, Vergi Mahkemesi kararının onanmasına, oyçokluğuyla karar verildi(*).

(1) KARŞI OY (X): Satın aldığı arsayı müteahhide kat karşılığı vererek elde ettiği dairelerin 2004 yılında satışından sağlanan kazancın ticari kazanç olmasına rağmen katma değer vergisi beyannamesi verilmediği ileri sürülerek düzenlenen inceleme raporu uyarınca yapılan tarhiyatı kaldıran Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinde ticari kazanç, her türlü ticari ve sınaî faaliyetten doğan kazanç olarak tanımlanmış, bu tanıma ek olarak, bazı faaliyetlerden doğan kazançların da ticari faaliyet sayılacağı belirtilmiş, 4. fıkrasında, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı öngörülmüştür.

Olayda, davacının iki ayrı tarihte satın aldığı arsayı müteahhide kat karşılığı verdiği, müteahhit firma tarafından 06.01.2004 tarihinde davacının payına düşen dairelerin teslim edildiği, davacının payına düşen 29 adet daireyi 2004 yılında muhtelif tarihlerde bir yılda farklı kişilere satması, ayrıca davacının söz konusu faaliyetin yanısıra 2002 yılında bir arsayı, 2005 yılında da 5 adet arsayı satın almış olması faaliyetin devamlı olarak yapıldığını göstermektedir.

Bu itibarla arsası üzerine kat karşılığı daire şeklinde bağımsız bölümler inşa ettirerek satması, faaliyetin ticari bir organizasyon şeklinde yapıldığını gösterdiğinden bu faaliyet sonucu elde edilen gelirin ticari kazanç kapsamında vergilendirilmesi gerekmekte olup, ticari kazanç esaslarına göre belirlenen matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığından, Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyız.