I- GİRİŞ

Uluslararası Çalışma Örgütü’nce (ILO) 1982 yılında kabul edilen “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkındaki” 158 sayılı sözleşmenin, Türkiye tarafından 3999 sayılı Kanunla 1994 yılında onaylanmasıyla, bu sözleşmeye uyum sağlamak üzere, ilk kez 1475 sayılı eski İş Kanunu’nda 4773 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ve daha sonra da bazı değişikliklerle birlikte 4857 sayılı yeni İş Kanunu’nda, iş güvencesine ilişkin bazı yasal düzenlemeler yapılmıştır(1).

Yapılan düzenlemeler ile Kanun’da belirtilen sayıda işçi çalıştıran işyerlerindeki belirsiz süreli iş sözleşmelerinin, işveren tarafından feshedilebilmesi için, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanma zorunluluğu getirilmiştir.

Aşağıda iş akdini sona erdiren ve işçinin yeterliliğine ilişkin geçerli bir neden olan, performans düşüklüğü nedeniyle yapılan fesih ve bu feshe itiraz konusu değerlendirilecektir.

II- GEÇERLİ NEDENLE FESİH KAVRAMI

Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 158 sayılı Sözleşmesine uygun olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde; iş güvencesinin ana ilkelerinden olan işverence yapılacak bildirimli feshin, geçerli bir nedene dayanması zorunluluğu, öngörülmüştür. Bahse konu düzenlemeye göre; otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanmak zorundadır(2).

Bu madde bakımından geçerli sebepler, anılan Kanun’un 25. maddesinde belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinde belirtilenlerin dışında kalan ve işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir.

Kanun’da hangi sebeplerin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebep olduğu sayılmamıştır. İşe yatkın olmama işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebebe, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak işçinin davranışlarından doğan sebebe, piyasada genel durgunluk ve yeni teknolojinin uygulanması işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplere örnek olarak gösterilebilir(3).

III- İŞ AKDİNİN PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ NEDENİYLE SONA ERMESİ

Performans düşüklüğü veya yetersizliği nedeni ile iş akdinin feshedilmesi, 4857 sayılı Kanun’un gerekçesinde, “İşçinin Yetersizliğinden” kaynaklanan geçerli sebepler arasında sayılmıştır.

İşçinin iş sürecinde gözlenen performansı ile işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi halinde, işçinin yetersizliğinden doğan geçerli nedenlerden söz edilecektir. Burada, performans gözlemi ile verimlilik ölçümünün nasıl yapılacağı, hangi ölçütlere göre değerlendirileceği büyük önem taşımaktadır(4). Çalışanların performansının değerlendirilmesi, ölçülmesi işleminin mutlaka bilimsel bazı kriterler ve ilkeler çevresinde yapılması gerekmektedir(5). Bu çerçevede, Yargıtay 9. HD’nin bir Kararı’nda(6), bu kriterlerden önemli olanlarına vurgu yapılmıştır.

Bahse konu kararda;

• İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için, objektif ölçütlerin belirlenmesinin zorunlu olduğunun gerektiği,

• Performans ve verimlilik standartlarının işyerine özgü olmasının gerektiği,

• Objektiflik ölçütünün o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmasının gerektiği,

• Performans ve verimlilik standartlarının gerçekçi ve makul olmasının gerektiği,

• Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçların olmasının gerektiği,

• Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçların geçerli neden için yeterli kabul edilemeyebileceği,

• Performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamamasının tek başına geçerli neden olmamasının gerektiği,

• İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise, ancak bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli nedenin söz konusunun olabileceği,

• Performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterlerinin önceden saptanmasının, işçiye tebliğ edilmesinin, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinliklerin işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterlerin esas alınmasının gerektiği, bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedefin önemli olduğunun, bu kriterlerin çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konulması ve buna yönelik performans değerlendirme formalarının hazırlanmasının gerektiği,

• İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği performans değerlendirme sisteminin geliştirilmesi ve uygulanmasının gerektiği

belirtilmiştir.

Yukarıdaki yargı kararı da göz önüne alındığında, işçinin performans düşüklüğü veya yetersizliği gerekçe gösterilerek, iş akdinin geçerli bir nedenle feshedilebilmesi için;

İhtiyaçlar ve yapılan işler dikkate alınarak işyeri yönetimleri tarafından(7), işyerlerinde, işçinin performansını ölçecek bir performans değerlendirme sisteminin bulunmasının, bu performans değerlendirme sisteminin; yazılı ve işçilere tebliğ edilmiş olmasının, objektif ve ölçülebilir olmasının, işçilerin yetki ve görev tanımları ile uyumlu olmasının, zamanının belli ve işçiler tarafından ulaşılabilir olmasının gerektiği, ayrıca, performansı olumsuz etkileyen nedenin; işçinin kendisinden veya görev tanımından kaynaklanması ve uyarıya rağmen işçinin bu durumu düzeltmemesi(8), koşulunun aranacağı görülmüştür.

IV- PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ NEDENİYLE YAPILACAK FESİHTE İZLENECEK YÖNTEM

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesinde; işverenin fesih bildirimini yazılı yapmak, fesih sebebini ise açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olacağı, hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği, ancak, işverenin anılan Kanun’un 25. maddesinin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkının saklı olduğu, hususları düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre; iş akdinin performans düşüklüğü veya yetersizliği nedeniyle işveren tarafından feshedilebilmesi için; feshin yazılı olması ve sebebinin açıkça bildirilmesi, ayrıca işçinin savunmasının alınması, gerekecektir.

A- FESHİN YAZILI OLMASI VE SEBEBİNİN BİLDİRİLMESİ

İşverenin yaptığı fesih bildiriminin yazılı olması ve bu bildirimde fesih sebebinin açık ve kesin bir biçimde belirtilmesi, bunun işçi tarafından kolaylıkla anlaşılabilecek ve feshin geçerliliği konusunda kendisinin bir değerlendirme yapabileceği açıklıkta ifade edilmesi, gerekmektedir. Bu bakımdan, “yetersizliğinizden dolayı”, “davranışlarınızdan dolayı”, “işletme gereklerinden dolayı” veya “organizasyonda yapılan değişiklik nedeniyle” gibi sözlerle yapılan fesih işlemlerinde, yasanın aradığı anlamda sebebin gösterildiği söylenemeyecektir(9).

B- İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMASI

158 sayılı ILO sözleşmesinin 7. maddesine uygun olarak, bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshedilmek isteniyorsa, önce hakkındaki iddialara karşı savunması alınacaktır. İşçinin savunmasının alınması gerekmesine rağmen, bu yola başvurulmadan sözleşme feshedilmiş ise, feshin geçersizliği söz konusu olacaktır. Savunmanın şekli ve yöntemi hakkında yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bununla birlikte, savunma için uygun bir süre tanınmalı ve işçiye bu süre içinde yazılı savunmasını vermediği taktirde, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı hatırlatılmalıdır. Ancak, şayet iş akdi İş Kanunu’nun 25. maddesi II numaralı bendi şartlarına uygun olarak feshediliyorsa, işçinin savunmasının alınmasına gerek kalmayacaktır(10).

V- BU NEDENLE YAPILACAK FESHE İTİRAZ

İş Kanunu’nun 20. maddesinde; iş sözleşmesi feshedilen işçinin, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabileceğine, taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlığın aynı sürede özel hakeme götürülebileceğine, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğünün işverene ait olduğuna, işçinin, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi halinde, bu iddiasını ispatla yükümlü olduğuna, davanın seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılacağına, mahkemece verilen kararın temyizi halinde ise, Yargıtay’ın bir ay içinde kesin olarak karar vereceğine, ilişkin düzenlemeler mevcuttur.

Hükümde yer alan bir aylık süre hak düşürücü süre olduğundan, bir aylık süre geçtikten sonra artık işçi feshin geçersizliğini iddia edemeyecektir. Bir aylık süre, feshin hüküm doğuracağı tarihten değil; fesih bildiriminin tebliği tarihten itibaren başlayacaktır. Bu nedenle işçi, bildirim süresi henüz dolmadan başka bir ifade ile iş sözleşmesi sona ermeden dava açmak zorunda kalabilecektir(11).

Kanun’dan da anlaşılacağı üzere; taraflar arasında yapılmış olan toplu iş sözleşmesinde bu tür uyuşmazlıkların özel hakem ile kotarılacağına ilişkin bir düzenlemenin öngörülmüş olması veya tarafların bu tür uyuşmazlıkları özel hakem ile çözecekleri konusunda anlaşmaları durumunda, tarafların özel hakeme başvurmaları söz konusu olacaktır(12).

VI- SONUÇ

- Kanun’da belirtilen sayıda işçi çalıştıran işyerlerindeki belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işveren tarafından feshedilmesi için, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanmak zorunluluğunun bulunduğu,

- Geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebeplerin, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabileceği, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığının kabul edilebileceği,

- Performans düşüklüğü veya yetersizliği nedeni ile iş akdinin feshedilmesinin, “işçinin yetersizliğinden” kaynaklanan geçerli nedenler arasında yer aldığı,

- İşçinin performans düşüklüğü veya yetersizliği nedeniyle iş akdinin geçerli bir nedenle feshedilebilmesi için; işyerlerinde, işçinin performansını ölçecek bir performans değerlendirme sisteminin bulunmasının, bu performans değerlendirme sisteminin; yazılı ve tebliğ edilmiş olmasının, objektif ve ölçülebilir olmasının, yetki ve görev tanımı ile uyumlu olmasının, zamanının belli ve ulaşılabilir olmasının gerektiği,

- İş akdinin performans düşüklüğü veya yetersizliği nedeniyle feshedilebilmesi için; işveren tarafından yapılacak feshin yazılı olması ve sebebinin açıkça bildirilmesi, ayrıca işçinin savunmasının alınmasının gerektiği,

- Bu feshe karşı işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabileceği, toplu iş sözleşmesinde hüküm olması veya tarafların anlaşmaları durumunda uyuşmazlığın aynı sürede özel hakeme götürülebileceği, davanın seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılacağı, mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay’ın bir ay içinde kesin olarak karar vereceği

sonucuna ulaşılmıştır.


Şahin TÜRK*
Yaklaşım


* Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müfettişi

(1) Nuri ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, s.197 vd.
(2) Murat DEMİRCİOĞLU, Sorularla Yeni İş Yasası, İTO Yayın No:2003-42, s.84 vd.
(3) Geçerli sebebe örnek olacak diğer bazı haller 4857 sayılı Kanun’un gerekçesinde sayılmıştır.
(4) Bektaş KAR, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2008, Sayı:11, s.34
(5) KAR, age, s.37
(6) KAR, age, s.41 vd. (Yrg. 9. HD.’nin, 28.04.2008 tarih ve E. 2007/33486, K. 2008/10632 sayılı Kararı.)
(7) Fevzi DEMİR, Sorularla Bireysel İş Hukuku, 1.Cilt, 1. Baskı, Mart 2006, s. 366
(8) KAR, age, s.37 vd.
(9) Öner EYRENCİ – Savaş TAŞKENT - Devrim ULUCAN, Bireysel İş Hukuku, s.172
(10) EYRENCİ-TAŞKENT-ULUCAN, age, s.173
(11) Haluk Hadi SÜMER, İş Hukuku Uygulamaları, s.187
(12) DEMİRCİOĞLU, age, s.94