I- GİRİŞ

Günlük hayatta bazı işverenlerin iş sözleşmesini, işçinin bir aylık süre zarfında yaptığı devamsızlık saatlerini toplayarak, toplam devamsızlık saatlerinin örneğin işçinin bir ayda üç işgünü çalışma süresine denk gelmesi halinde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II-g bendi “... bir ayda üç işgünü işe devam etmemesi” hükmünü gerekçe göstererek bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshetme yoluna gittikleri görülmektedir. Bu fesih yolunun hukuka uygun bir fesih yolu olup olmadığı hususu makalemizin konusunu teşkil edecektir.

II- DEVAMSIZLIK SAATLERİ TOPLANARAK BELLİ BİR GÜN SAYISINA ULAŞILMASI HAKLI FESİH NEDENİ MİDİR?

İş sözleşmesinin sona erme nedenlerinden biri de “İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlıklı 25. maddesinde öngörülen hallerden birinin (Sağlık nedenleri, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, zorlayıcı nedenler ve gözaltına alınma ve tutuklanma) meydana gelmesi halinde süresi belirli olsun veya olmasın işverenin işçinin iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshetmesidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendinin (g) fıkrasında öngörüldüğü üzere, işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işçinin işine devam etmemesi söz konusu ise süresi belirli olsun veya olmasın sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle derhal feshedilebileceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120 ve geçici 6. maddeleri uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükmünde de açıkça öngörüldüğü üzere işçiye kıdem tazminatı ve sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin işverene işçinin iş sözleşmesini fesih yetkisi vermesi nedeniyle aynı Kanun’un 17. maddesi uyarınca ihbar tazminatı ödenmeyeceği anlaşılmaktadır. İşverenin şartların oluşması halinde mer-i İş Kanunu hükümlerine, MK anlamında dürüstlük ilkesine ve feshin son çare olması ilkesine uyarak fesih yoluna gitmesinde herhangi bir Yasa’ya aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak, işçinin ilk devamsızlık yaptığı gün ayın kaçıncı günü ise takip eden ayın aynı günü arasındaki bir aylık süre zarfında devamsızlık yaptığı saatleri toplayarak toplam devamsızlık saatlerinin örneğin, işçinin bir ayda üç işgünü çalışma süresine denk gelmesi halinde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g fıkrası “bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” hükmünü gerekçe göstererek işverenin işçinin iş sözleşmesini bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshetmesi halinde, bu fesih yolunun hukuka uygun bir fesih yolu olup olmadığı hususunun açıklanması yerinde olacaktır.

Konu ile ilgili olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin Kararı’nda; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 II-g bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkânının bulunduğunun kurala bağlandığını, işçinin işe devamsızlığının her durumda işverene haklı fesih vermediğini, devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânının bulunmadığını, devamsızlık süresinin ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça işverenin haklı fesih imkânının olmadığını, belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerektiğini, devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânının doğmayacağını öngörmüştür(1).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g bendi hükmü olan işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi şartının gerçekleşmesi halinde işverene işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal ve tazminatsız olarak feshetme hakkı verdiği, devamsızlığın her durumda işverene haklı fesih hakkı vermediği, işçinin belirtilen günlerde hiç çalışmamasının şart olduğu, devamsızlık saatlerinin toplanmasıyla belli bir gün sayısına ulaşılarak işverenin haklı fesih imkânının doğmayacağı hususları söz konusu kararda açıkça vurgulanmıştır.

Örnek: Haftalık toplam çalışma süresi 45 saat olan, haftanın 6 günü çalışılan ve Pazar günü de hafta tatili kullandırılan işyerinde işçinin;

05.01.2009 günü 2 saat,

08.01.2009 günü 3 saat,

12.01.2009 günü 2,5 saat,

15.01.2009 günü 2 saat,

19.01.2009 günü 3 saat,

23.01.2009 günü 4 saat,

27.01.2009 günü 2 saat,

29.01.2009 günü 1 saat ve

02.02.2009 günü 3 saat

olmak üzere bir aylık süre zarfında (05.01.2009-05.02.2009 tarihleri arasında) toplam 22,5 saat işe gelmemesi, işçinin devamsızlık saatlerinin toplamının üç işgünü çalışma süresi olan 22,5 saate denk gelmesi nedenleriyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g bendi hükmünün gerçekleştiğini gerekçe göstererek işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshettiğini varsayalım.

İşçinin 05.01.2009-05.02.2009 tarihleri arası dönemdeki bir aylık süre zarfında devamsızlığı Kanun hükmünde öngörülen “işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” şeklinde değil de değişen saatlerde devamsızlık şeklinde gerçekleşmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II-g bendi hükmü şüpheye mahal vermeyecek şekilde açık bir hükümdür. Mezkur hükmün, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi şartının gerçekleşmesi halinde işverene işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal ve tazminatsız olarak feshetme hakkı verdiği hususu yargı kararı ile de açıkça vurgulanmıştır. Ayrıca, yargı kararında devamsızlık saatlerinin toplanmasıyla belli bir gün sayısına ulaşılarak işverenin haklı fesih imkânının doğmayacağı da açıkça vurgulanmıştır.

Dolayısıyla, örneğimizde olduğu gibi işverenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. bendinin (g) fıkrasındaki açık hüküm gerçekleşmeden işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetmesi halinde, bu fesih yolu haksız fesih olacak ve haksız feshin hukuki sonuçlarından olan ihbar ve kıdem tazminatının işçiye ödenmesi gerekecektir. Elbette, iş sözleşmesi feshedilirken tarafların hakkaniyet ve dürüstlük ilkesi ile feshin son çare olması ilkesine uygun olarak hareket etmesi gerekmektedir. Keza, ahlâk ve iyi niyet hükümleri gereği işçinin iş sözleşmesini feshetme yolu işçi açısından sonuçları ağır olan bir fesih yoludur. Ancak, işçinin bir aylık süre zarfında değişen saatlerde işe devamsızlığının söz konusu olması ve bunu da sık aralıklarla yapması davranışı yukarıda sayılan nedenlerle işverene 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II-g bendi anlamında haklı nedenle derhal bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesih hakkı vermese de işin işleyişini, iş akışını ve işçiden alınan verimi olumsuz etkilediği gerekçesiyle işverenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesini düzenleyen 18, 19, 20 ve 21. maddeleri uyarınca iş sözleşmesini geçerli nedenle feshedebileceği, bu fesih nedeniyle geçerli feshin hukuki sonuçları ile yükümlü olacağı kanaatindeyiz.

III- SONUÇ

Çalışanın iş sözleşmesinin, bir aylık süre zarfında yapmış olduğu devamsızlık saatlerini toplayarak toplam devamsızlık saatlerinin örneğin işçinin bir ayda üç işgünlük çalışma süresine denk gelmesi halinde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II-g bendi “... bir ayda üç işgünü işe devam etmemesi” hükmünü gerekçe göstererek bildirimsiz ve tazminatsız olarak işverence feshedilmesi yoluna gidilmesi halinde, bu fesih yolunun yargı kararı ve yasanın açık hükmü gereği hukuka uygun olmayacağı, işçiye haksız feshin hukuki sonuçlarını ödemekle karşı karşıya kalınacağı, izin almaksızın değişen saatlerde işçinin işe devamsızlığının sürekli bir hal alması gibi durumlarda haklı fesih şartı gerçekleşemese de geçerli fesih şartının gerçekleşebileceği, işverenin geçerli feshin hukuki sonuçları ile yükümlü olacağı ve bu fesih yoluna gitmenin işveren açısından daha yerinde olacağı hususları unutulmamalıdır.

Selahattin BAYRAM*
Yaklaşım

* İş Müfettişi

(1) Yrg. 9. HD.’nin, 25.04.2008 tarih ve E. 2007/15152, K. 2008/10326 sayılı Kararı.