I- GİRİŞ
Asgari işçilik incelemeleri, SGK uygulamaları açısından kayıtdışı ile mücadelede etkin bir denetim yoludur. Bu incelemeler ile işverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir.

Asgari işçilik incelemesi neticesinde şayet bazı dönemlere ilişkin olarak eksik işçilik tespit edilmişse söz konusu eksik işçiliğe isabet eden prim tutarları işverenden tahsil edilir. Aynı zamanda söz konusu tespit neticesinde işveren hakkında bazı idari para cezalarının uygulanması gerekmektedir. Ancak sosyal güvenlik reformu sonrasında yürürlüğe konan 5510 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatı incelendiğinde bu hallerde uygulanacak idari para cezalarına ilişkin bazı belirgin olmayan ve açıklık getirilmesi gereken hususların bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu makalemizde belirsizlik taşıyan söz konusu hususlara açıklık getirilecek olup şahsi düşüncelerimizi ortaya koymaya çalışacağız.

II- ASGARİ İŞÇİLİK NETİCESİNDE UYGULANMASI GEREKEN İDARİ PARA CEZALARI
Sosyal güvenlik uygulamalarına ilişkin idari para cezaları 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesinde düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 85. maddesinin dördüncü fıkrasına göre ise; Kurum’un denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca, Kurum’a asgarî işçilik tutarının bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca 102. maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca idarî para cezası uygulanması gerekmektedir. Aynı hususa Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 119. maddesinin yedinci fıkrasında da yer verilmiş olup, söz konusu fıkrada “Kurum’un denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca yapılan incelemede işin yürütümü için gerekli olduğu saptanan asgari işçilik miktarının Kurum’a bildirilmediğinin veya eksik bildirildiğinin tespiti hâlinde, bildirilmeyen tutar, hangi aylara ait olduğu hususunda bir tespit varsa o aylara; tespit yoksa faaliyette bulunulan son aya mal edilir ve Kanun’un 102. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi de dikkate alınarak gerekli işlem yapılır.” ifadesine yer verilmiştir. Dolayısıyla 5510 sayılı Kanun uyarınca eksik işçiliğin mal edildiği aylar için iki farklı ceza söz konusudur. Bu cezalar ve tutarları şöyledir;

a) 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca, 5510 sayılı Kanun’un 59. maddesi uyarınca Kurum’un defter ve belge incelemeye yetkili denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından veya 59. maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen serbest muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirlerce düzenlenen raporlara istinaden (yani asgari işçilik incelemelerine istinaden), Kurum’a bildirilmediği tespit edilen eksik işçilik tutarının mal edildiği her bir ay için, aylık asgari ücretin iki katı tutarında(1) idari para cezası uygulanır.

b) 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (4) numaralı alt bendi yarınca; tutmakla yükümlü bulunulan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle verilmesi gereken ceza tutarını aşmamak kaydıyla; defter ve belgelerin tümünü verilen süre içinde ibraz etmekle birlikte;

- Kanunî tasdik süresi geçtikten sonra tasdik ettirilmiş olan defterlerin tasdik tarihinden önceki kısmı geçerli sayılmaz ve bu geçersizlik hallerinin gerçekleştiği her bir takvim ayı için aylık asgari ücretin yarısı tutarında,

- İşçilikle ilgili giderlerin işlenmemiş olduğu tespit edilen defterler, sigorta primleri hesabına esas tutulan kazançların kesin olarak tespitine imkân vermeyecek şekilde usûlsüz veya noksan tutulmuş defterler geçerli sayılmaz ve bu geçersizlik hallerinin gerçekleştiği her bir takvim ayı için aylık asgari ücretin yarısı tutarında,

- Herhangi bir ay için sigorta primleri hesabına esas tutulması gereken kazançların ve kazançlarla ilgili ödemelerin (sigorta primine esas kazancın ödemeye bağlı olduğu durumlar dahil) o ayın dahil bulunduğu hesap dönemine ait defterlere işlenmemiş olması halinde o aya ait defter kayıtları geçerli sayılmaz ve bu geçersizlik hallerinin gerçekleştiği her bir takvim ayı için aylık asgari ücretin yarısı tutarında,

- Kullanılmaya başlanmadan önce tasdik ettirilmesi zorunlu olduğu halde tasdiksiz tutulmuş olan defterler geçerli sayılmaz ve tutmakla yükümlü bulunulan defter türü dikkate alınarak bilânço esasına göre defter tutmakla yükümlü olanlar için, aylık asgari ücretin oniki katı tutarında, diğer defterleri tutmakla yükümlü olanlar için, aylık asgari ücretin altı katı tutarında,

- Vergi Usul Kanunu gereğince bilanço esasına göre defter tutulması gerekirken işletme hesabı esasına göre tutulmuş defterler geçerli sayılmaz ve aylık asgari ücretin oniki katı tutarında
idari para cezası uygulanır.

III- ASGARİ İŞÇİLİK NETİCESİNDE UYGULANMAMASI GEREKEN İDARİ PARA CEZALARI (YANLIŞ BİLİNENLER)
Kurum tarafından tespit edilen asgari işçilik tutarları üzerine uygulanacak olan idari para cezaları 5510 sayılı Kanun’un 85. maddesinin dördüncü maddesi ile sınırlandırılmış olup, yukarıda belirtilen iki ceza dışında başkaca bir cezanın uygulanması mümkün değildir. Nitekim, ceza hukukunun genel kuralı gereğince kanunsuz suç ve ceza olması mümkün değildir. Ancak uygulamada bazen 5510 sayılı Kanun öncesi uygulamalar da göz önünde bulundurularak bazı yanlış idari para cezaları uygulanabilmektedir.

A- ÜCRET ÖDEME BORDROSUNUN GEÇERSİZLİĞİ NEDENİYLE İPC UYGULANAMAZ
Asgari işçilik tutarları üzerine uygulanacak olan idari para cezaları ile ilgili tereddüte düşülen hususlardan birincisi fark işçiliğin tespit edildiği aylar için aynı zamanda ücret bordrosunun geçersizliği gerekçesiyle idari para cezası uygulanıp uygulanmayacağıdır. Asgari işçilik yapılan aylar için ücret ödeme bordrosunun geçersizliğine ilişkin idari para cezası uygulanmaması gerekmektedir. Bunun üç önemli sebebi vardır.

1- 5510 sayılı Kanun’un 85. maddesinin dördüncü fıkrasına göre asgari işçilik incelemelerine ilişkin uygulanacak idari para cezalarına sınırlama getirilmiştir. Buna göre Kurum’un denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca, Kurum’a asgarî işçilik tutarının bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca 102. maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca idarî para cezası uygulanması gerekmektedir. Ücret bordrosunun geçersizliği halinde uygulanacak idari para cezasına ilişkin hükme ise 102. maddenin birinci fıkrasının (e) bendinin (5) numaralı alt bendinde yer verilmiştir. Dolayısıyla kanuna dayanmayan bir cezanın uygulanması söz konusu olamayacaktır.

2- Ceza hukukunun lehe olan Kanun’un muhataba uygulanması ilkesi doğrultusunda olaya bakacak olursak; 5510 sayılı Kanun’dan önce uygulanmakta olan 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinin ondördüncü fıkrası uyarınca; Sigorta müfettişince Kurum’a asgari işçilik tutarı bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca bu Kanun’un 140. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinin son fıkralarına göre işlem yapılır. 506 sayılı Kanun’un 140. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin son fıkrası uyarınca ise, defter ve belgelerinin tümünü bu bentte belirtilen süre içinde ibraz etmekle birlikte, Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uygun olarak düzenlemeyenlere, her bir geçersizlik hali için, ibraz edilmemesi üzerine uygulanan miktarları aşmamak kaydıyla aylık asgari ücretin yarısı tutarında idari para cezası uygulanması gerekmektedir. Dolayısıyla 506 sayılı Kanun uygulamasında eksik işçiliğin maledildiği aylar için hem defter hem de ücret bordrosundan geçersizlik verilebilmekte, böylece iki fiil nedeniyle toplamda bir aylık asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanmaktaydı. Ancak lehe olan kanun hükmünün uygulanması gereğince 01.10.2008 öncesi fiiller için 5510 sayılı Kanun’un 85. maddesi uyarınca fiil sayısı bire düşürüldüğünden yarım asgari ücret tutarında cezanın uygulanması gerekmektedir.

3- 5510 sayılı Kanun’un 102. maddenin birinci fıkrasının (e) bendinin (5) numaralı alt bendi uyarınca; işverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunludur. Belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmaz ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında idari para cezası uygulanır. Görüleceği üzere söz konusu ceza ücret bordrosunda işyeri ve sigortalıya ilişkin muhtelif bilgilerin olmaması halinde söz konusudur. Dolayısıyla hizmet kazandırma durumlarında söz konusu geçersizlik cezasının uygulanması mümkündür. Hizmet kazandırmanın söz konusu olmadığı ve sigortalıya ilişkin herhangi bir bilginin tespit edilemediği asgari işçilik incelemeleri için ücret tediye bordrosu adına geçersizlik cezası uygulanması yerinde olmayacaktır.

B- 01.10.2008 ÖNCESİNE İLİŞKİN UYGULANACAK CEZA
5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce 506 sayılı Kanun’un 140. maddesinin (c) bendi uyarınca eksik işçilik tespiti halinde işçiliğin mal edildiği her bir ay için aylık asgari ücretin üç katı tutarında idari para cezası uygulanmaktaydı. Bu durum göz önünde bulundurulduğunda 5510 sayılı Kanun ile bu nitelikteki tespitler açısından işverenler lehine bir düzenlemenin yapılmış olduğu görülmektedir. Lehe olan Kanun’un muhataba uygulanması ilkesi doğrultusunda olaya bakacak olursak 01.10.2008 öncesi için yapılmış olan bir tespitte işçiliğin mal edildiği ay için de 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca iki aylık asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanması gerekmektedir.

Ancak uygulamada bazen bu durumlarda 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (4) no.lu alt bendi uyarınca ceza uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir. Söz konusu alt bent uyarınca; 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurum’ca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurum’ca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için, belgenin mahkeme kararı, Kurum’un denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kurum’a bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır. Görüldüğü üzere söz konusu idari para cezası uygulaması ek veya asıl nitelikteki aylık prim ve hizmet belgelerinin süresi içinde verilmediğinin belirtilen yollarla öğrenilmesi halinde ve hizmet tespiti halinde söz konusudur. Dolayısıyla hizmet tespiti olmayan veya ek/asıl nitelikte prim belgesi düzenlenmesi söz konusu olmayan asgari işçilik incelemeleri için söz konusu hükmün uygulanması mümkün değildir. Nitekim 5510 sayılı Kanun ile birlikte hizmet kazandırma halinin olduğu ve olmadığı durumlar ayrıştırılmış ve idari para cezaları yönünden farklı bentlerde yer almışlardır. Buna rağmen 01.10.2008 öncesi için yapılmış olan asgari işçilikle ilgili bir tespitte işçiliğin mal edildiği ay için 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (4) no.lu alt bendi uyarınca ceza uygulanmasının bir anlamı bulunmamaktadır.

IV- SONUÇ
Kurum tarafından tespit edilen asgari işçilik tutarları üzerine uygulanacak olan idari para cezaları 5510 sayılı Kanun’un 85. maddesinin dördüncü maddesi ile sınırlandırılmış olup Kurum’un denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca, Kurum’a asgarî işçilik tutarının bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca 102. maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca idarî para cezası uygulanması gerekmektedir. Dolayısıyla bu durumlarda asgari işçilik incelemeleri için ücret tediye bordrosu adına geçersizlik cezası uygulanması yerinde olmayacaktır. Ayrıca 01.10.2008 öncesi için yapılmış olan asgari işçilikle ilgili bir tespitte işçiliğin mal edildiği ay için 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (4) no.lu alt bendi uyarınca ceza uygulanması da yerinde değildir.

Mehmet BULUT*
Yaklaşım

* Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi

(?) Bu yazıda yer alan görüşler tümüyle yazarına ait olup, hiçbir biçimde yazarın görev yaptığı Kurumu bağlamaz; yazarın görev yaptığı Kurum’un görüşü olarak kullanılamaz e değerlendirilemez.
(1) Burada kıstas alınması gereken asgari ücret, eksik işçiliğin mal edildiği ayda geçerli olan asgari ücrettir.