Çalışanlar arasında, “Raporlu işçinin iş sözleşmesi fesih edilemez.” şeklinde yaygın bir kanaat sürmektedir.

I- GİRİŞ

İşçi, ister rapor istirahatli iken, ister çalışmakta iken, iş sözleşmesini her an sonlandırabilmektedir. İş sözleşmesinin (akdinin) diğer tarafı olan işverenin de işçi ile yapmış olduğu iş sözleşmesini İş Kanunu’nda belirlenmiş yükümlülük ve prosedür işlemlerini yerine getirerek, her zaman fesih edebilmektedir. Bu yazımızda, işverenin, rapor istirahati devam eden işçinin iş sözleşmesini fesih edebilme halleri ile bu fesihle ortaya çıkacak yükümlülükleri açıklanmaya çalışılacaktır.

II- İŞÇİNİN RAPOR İSTİRAHAT SÜRESİ VE ÜCRETİ

Sigortalı işçinin, hastalık, iş kazası ve meslek hastalığı ya da kadın işçinin doğumu nedeniyle doğum öncesi ve doğum sonrasında, hekim raporu ile tedavi ve istirahatinin sağlanmasına yönelik, çalıştırılması yasaklanmış izin süresine sigortalı işçinin rapor istirahat süresi ya da işçinin rapor istirahat hali denmektedir.

İşçinin raporlu olduğu sürede işyerinde çalışmaması nedeniyle işverenlikçe, maktu aylıklı olma hali ile ferdi ve toplu iş sözleşmesinde rapor süresinde ücret ödeneceği yönünde hüküm bulunma durumları hariç ücret ödenmemektedir(1). Rapor süresince, Sosyal Güvenlik Kurumu(SGK)’nca sigortalı işçiye ayakta veya yatarak tedavinin sürdürülmesine göre, son 3 aylık prime esas kazancın bir günlük ortalama tutarının 1/3-2/3 oranında geçici iş göremezlik ödeneği ödenmektedir (5510/17. md.).

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 18. maddesine göre 4/1-a kapsamındaki sigortalı bir işçinin raporlu istirahat süresince iş göremezlik geliri alması için;

1. SGK’ca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından rapor alınması,

2. Hastalığın başladığı tarihte işçinin sigortalığının devam ediyor olması,

3. Hastalığın başladığı tarihten geriye doğru bir yıllık dönemde 90 günlük, kısa vadeli sigorta priminin bildirilmiş olması (iş kazası hali hariç)

şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.


III- RAPORLU İŞÇİNİN İŞ AKDİNİN BİLDİRİMSİZ VE DERHAL FESİH EDİLMESİ

A- İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI ÖDEMEKSİZİN FESİH

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin “Ahlak ve İyiniyet Kurullarına Uymayan Haller ve Benzerleri” başlığını taşıyan 2. bendinde, işverene, işçinin iş sözleşmesini haklı nedenlerle derhal tazminatsız olarak fesih etme halleri sayılmaktadır. Bu fesih nedenlerinin gerçekleşmesi halinde, işverenin fesih yetkisini kullanırken işçinin işyerinde çalışması veya raporlu olması yönünde İş Kanunu’nda bir sınırlandırma bulunmamakta sadece; 4857 sayılı Kanun’un 26. maddesinde “Derhal Fesih Hakkını Kullanma Süresi” yönünde, “24 ve 25. maddelerde gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz. Bu haller sebebiyle işçi yahut işverenden iş sözleşmesini yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde feshedenlerin diğer taraftan tazminat hakları saklıdır.” şeklinde bir sınırlamaya yer verilmiştir. Bu nedenle; 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 11. bendindeki sebeplerin ortaya çıkmasıyla, işverenin işçinin iş sözleşmesini haklı nedenlerle derhal fesih etme yetkisini, fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıllık sürede olmak üzere, öğrenildiği günden itibaren 6 işgünlük sürede kullanması zorunludur. İşverenin haklı nedenlerle fesih yetkisini kullanması durumunda işçiye, ihbar öneli verme, ihbar ve kıdem tazminatı ödenme yükümlüğü bulunmamaktadır. Fesih işlemin yapıldığının ispatı için, 4857 sayılı Kanun’un 109. maddesine göre yazılı fesih bildiriminin raporlu işçinin adresine yapılması gerekmektedir.

B- RAPORLU SÜREDE KIDEM TAZMİNATI ÖDENEREK DERHAL FESİH

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin 1. bendinin (a) fıkrasında; “İşçinin kendi kastından veya derli-toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi hainde” aynı maddenin (b) fıkrasında da; “İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulu’nca saptanması durumunda” işverene işçinin iş sözleşmesini ihbar öneli veya ihbar tazminatı vermeksizin, kıdem tazminatı ödenmek şartıyla fesih etme hakkı verilmektedir.

4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1. bendinin (b) fıkrasının son paragrafında da; “(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.” hükmüne yer verilerek, hastalığı nedeniyle işyerinde çalışamayan işçinin iyileşmesinin makul bir süre beklenildikten sonra, bildirimsiz derhal (ihbar önelsiz ve ihbar tazminatsız) iş sözleşmesini fesih etme ve işyerine yeni işçi alma hakkı verilmektedir. Bu fesih biçimi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. bendinde sayılan hallerin dışında gerçekleşeceğinden, raporlu işçiye 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesine göre, kıdem tazminatının ödenmesi gerekecektir.

Konuyu bir örnekle açıklamak gerekirse; işyerinde 3 yıldan fazla hizmeti olan sigortalı kadın işçinin doğum nedeniyle 4857 sayılı Kanun’un 74. maddesine göre, 8 haftalık doğum öncesi iznini ve 8 haftalık doğum sonrası izini (istirahati) kullandığı sırada iş sözleşmesi ancak, 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesine göre (8 haftalık ihbar öneli) + (4857/25/1-b’deki 6 haftalık süresi) + (4857/74’deki 8 + 8 = 16 haftalık süre) = 30 haftalık süre dolduktan sonra işverenliğin bildirimsiz fesih hakkı doğacaktır. İşverenlik bu fesih hakkını ancak, işçinin kıdem tazminatını ödemek suretiyle kullanabilecektir. İşveren bu fesih hakkını, işçinin konumu, niteliği, işyeri iş ve işçi durumu ve sosyal sorumluk duygusu gibi değerlendirmelere göre kullanacaktır.

IV- RAPOR SÜRESİNDE İHBARLI VE TAZMİNATLI FESİH

A- GEÇERSİZ NEDENLERLE İHBARLI FESİH

Raporlu bir işçinin iş sözleşmesi raporlu olduğu gerekçesiyle ihbarlıda olsa 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesine göre işverenlikçe fesih edilmesi mümkün bulunmamaktadır. İşçinin raporlu olması nedeniyle iş sözleşmesinin ihbarlı ve tazminatlı olarak fesih edilmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin 2. fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde;

“e) 74. maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek,

f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25. maddenin 1 numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık halleri fesih için geçerli sebep oluşturmaz.”

denilmektedir. Bu nedenle, işçinin çalıştığı işyerinde asgari 30 işçinin çalıştırılması ve işçinin hizmet süresinin de asgari 6 ay olması durumunda, işçi İş Kanunu’nun iş güvencesi hükümlerinden (18-21. maddeleri) faydalanacağından, İş Kanunu’nun 18. maddesine göre, fesih tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ilgili İş Mahkemesinde işe iade davası açma hakkı bulunmaktadır. İş Mahkemesinde açılacak işe iade davasında gösterilen fesih sebebinin geçerli görülmemesi halinde, yapılan fesih işlemi tüm sonuçları ile geçersiz sayılarak, işçinin işe iadesine, ayrıca işe alınmama halinde ödenecek 4-8 aylık ücret tutarında işe almama tazminatı ile 4 aya kadar boşta geçen çalışılmayan sürenin ücretinin ödenmesine, Mahkemece diğer ihbar ve kıdem tazminatlarının dışında karar verilebilecektir.

İşçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanma şartları taşımadığı için işe iade davası açamıyorsa; fesihle ilgili ödenecek ihbar ve kıdem tazminatının dışında ayrıca, 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 5. fıkrasına göre işçiye bildirim süresinin 3 katı tutarında tazminat ödenmesi gerekecektir.

B- GEÇERLİ NEDENLERLE FESİH

İşçinin iş sözleşmesi, raporlu olduğu devrede, 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde belirtilen geçerli nedenlerle fesih işleminin ihbar öneli kullandırılmak suretiyle yapılması halinde, ihbar süresiyle, rapor süresinin iç içe geçmemesi, ihbar süresinin rapor süresinin bitim tarihinden sonra başlatılması, 4857 sayılı Kanun’un 27. maddesindeki iş arama izinleri de bu sürede kullandırılmalıdır.

İhbar tazminatı ödenerek, geçerli nedenlerle derhal fesih işlemi yapılmak istendiğinde; Yüksek Mahkeme’nin bir Kararı(2)’nda, “İşçinin hizmet sözleşmesinin bozulması itibariyle kısa süreli rapor dönemi kıdem tazminatında dikkate alınmakla beraber, bu süre makul ölçüyü aştığı takdirde sözleşme askıya alınmış sayılarak yukarıda değinilen 14. maddedeki tam yıla dahil edilmemeli ve kıdem tazminatı hesabına katılmamalıdır.” şeklinde belirttiği gibi, ihbar ve kıdem tazminatının hesabında, rapor süresinin makul kısmının (4857/25-1-b’deki ihbar öneli + 6 hafta, varsa doğum izin süresi) mevcut çalışma süresine ilave edilerek gerekli kıdem süresi hesaplaması yapıldıktan sonra ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir.

V- SONUÇ

Raporlu işçilerin iş sözleşmesinin raporlu oldukları devrede fesih edilemeyeceği hususunda çalışma mevzuatında kesin ve genel bir kurul bulunmamaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 2. bendindeki haller nedeniyle işverenler aynı Kanun’un 26. maddesindeki 6 işgünlük ve bir yıllık süre sınırlamasına uymak şartıyla iş sözleşmesini ihbarsız ve tazminatsız olarak fesih etme hakkına sahipken, diğer fesih işlemleriyle ilgili, İş Kanunu’nda, değişik buyurucu yükümlülükler ve yaptırımlar öngörülmüştür. İşveren bu yükümlülüklere göre, raporlu işçinin iş sözleşmesini fesih edebilecektir.


Mehmet KARADURMUŞ*
Yaklaşım


* İş Başmüfettişi

(1) Mehmet KARADURMUŞ, “Maktu Aylıklı Olmanın Avantaj ve Dezavantajları ile Uygulamadaki Çelişkiler”, E-Yaklaşım, Haziran 2008, Sayı: 186
(2) Yrg. HGK.’nın, 16.11.1983 tarih ve E. 1981/9-1067, K. 1983/1169 sayılı Kararı.