I- GİRİŞ

1936 yılından beri mevzuatımızda yerini almış olan asıl işveren/alt işveren ilişkisi, çalışma hayatında giderek daha yaygın kullanılır bir hale gelmiştir. Asıl işveren/alt işveren (taşeron) ilişkisi, bugün itibariyle yeni düzenlemelere rağmen, çalışma hayatında hala sorunlu bir ilişki olarak sürmeye devam etmektedir. Söz konusu ilişkinin meydana getireceği mağduriyeti azaltmak için yasa hükümlerinde buna bağlı olarak da yönetmelik hükümlerinde sürekli olarak değişiklikler yapılması, yeni düzenlemeler öngörülmesi cihetine gidilmesine rağmen, sorunların ortadan kalkmaması nedeniyle yeni ve kesin düzenlemelere ihtiyaç bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak söz konusu ilişkinin kurulması halinde açıkça müteselsil sorumluluk müessesesi öngörülerek, hem asıl işvereni hem de alt işvereni işçi hakları konusunda tüm alacakları ödenene kadar sorumlu tutulmuştur. Dolayısıyla, hakları ödenmeyen işçi hem asıl işverene hem de alt işverene hem de her ikisine ödenmeyen alacakları konusunda husumet yöneltebilecektir.

Taraflar arasında kurulan taşeron (asıl işveren/alt işveren) ilişkilerinin Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak kurulmadığı, idari makamlar ya da yargı makamları tarafından tespit edilmişse ya da herhangi bir tespit yapılmamasına rağmen, söz konusu ilişkinin muvazaalı olduğunun işçi tarafından iddia edilerek dava açılması durumlarında, muvazaalı işlemle çalıştırılan ve hakları ödenmeyen işçiler, bu haklarının ödenmesini kimden isteyeceklerdir? Husumet makamı olarak asıl işvereni mi, alt işvereni mi yoksa hem asıl işvereni hem de alt işvereni mi göstermeleri gerekmektedir? Bu konu ile ilgili oluşması muhtemel ihtilafların ortadan kalkması için makalede, asıl işveren/alt işveren (taşeron) ilişkisinin muvazaalı olduğunu ileri süren işçinin haklarının ödenmesi konusunda husumeti kime yöneltmesi gerektiği hususu açıklanacaktır.

II- ASIL İŞVEREN/ALT İŞVEREN (TAŞERON) İLİŞKİSİNİN MUVAZAALI OLDUĞUNU İLERİ SÜREN İŞÇİ HAKLARININ ÖDENMESİ KONUSUNDA HUSUMETİ KİME YÖNELTMELİDİR?

Asıl işveren/alt işveren (taşeron) ilişkisi ile ilgili olarak, 4857 sayılı İş Kanunu([1]), 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun([2]) ve Alt İşverenlik Yönetmeliği([3]) ile yeni düzenlemeler çalışma hayatına kazandırılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasında, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren/alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü, aynı maddenin 7. fıkrasında, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmü öngörülmüştür.

Yine, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşyerini Bildirme” yükümlülüğünü öngören 3. maddesinde,

“…

(Ek fıkra: 15.05.2008-5763 sK./1. md.) Bu Kanun’un 2. maddesinin 6. fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır…”

hükmü öngörülmüştür.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4. maddesinde;

“1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.”

hükmü, 6. maddesinde;

“1) İşyeri bildirgesi ile birlikte;

a) Tüzel kişiler için Ticaret Sicil Gazetesi sureti,

b) İmza sirküleri,

c) Alt işverenlik sözleşmesi ve ekleri bölge müdürlüğüne verilir.”

hükmü ve 12. maddesinde;

“1) 7. madde uyarınca tescili yapılan işyeri için 6. maddede belirtilen belgelerde Kanun’a aykırılık veya muvazaa kanaatini oluşturan delillerin bulunması hâlinde, söz konusu belgeler gerekçesi ile birlikte incelenmek üzere bölge müdürlüğünce iş teftiş grup başkanlığına intikal ettirilir.

2) Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı hususları göz önünde bulundurulur.”

hükmü öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca işyerinin ilgili bölge müdürlüğüne bildirildiği tarihten itibaren gerekli görülmesi halinde iş müfettişince işyerine ait belgelerin incelenmesi neticesinde müfettiş asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı iş sözleşmesi ile kurulan alt işverenlik ilişkisi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında öngörülen hükümlerin bir veya birkaçına muhalefet edildiği yahut Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde belirtilen muvazaa hallerinden biri ya da birkaçının gerçekleştiği yönünde tespite ulaşabilecektir. 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesinin 2. fıkrasına eklenen hükümde öngörüldüğü üzere, müfettişin bu tespite ulaşması halinde gerekçeli müfettiş raporunun asıl işveren ve alt işverene tebliğ edileceği, tebliğ tarihinden itibaren ilgililerce altı işgünü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edilmesi gerektiği, bu süre zarfında müfettiş raporuna itiraz edilmemesi veya yetkili iş mahkemesine itiraz edilmesine rağmen, mahkeme tarafından muvazaalı işlemin tespitinin onanması halinde tescil işleminin bölge müdürlüğünce iptal edileceği ve alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı düzenlenmiştir.

Elbette, yukarda izah edildiği gibi alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı işlem olduğunun tespiti hukuken söz konusu olabileceği gibi idari makamlarca herhangi bir tespit yapılmadan işyerinde çalışan menfaati bulunan işçiler tarafından veya muvazaalı işlemi yapan taraflardan biri veya her ikisi tarafından yapılan işlemin muvazaalı olduğunun idari makamlara bildirilmesi veya yargıya başvurulması neticesinde ortaya çıkması da mümkündür.

Taraflar arasında yapılan alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğunun hukuken sabit hale gelmesi ile birlikte taraflar arasında yapılmış olan alt işverenlik sözleşmesi başlangıçtan itibaren hükümsüz olacaktır. Hiç doğmamış olarak kabul edilecektir. Başlangıçtan beri hükümsüz olan alt işverenlik sözleşmesi asıl işveren ve alt işveren için hiçbir hak ve alacak doğurmayacaktır. Asıl işveren ve alt işverenin muvazaalı işlem olduğu şüpheye mahal vermeyecek şekilde tespit edilen alt işverenlik sözleşmesi nedeniyle birbirinden borç ve alacak talebinde bulunmaları da hukuken mümkün olmayacaktır.

5838 sayılı Kanun’un([4]) 33. maddesinde işe alınma ve işten çıkarılma bildirimleri ile işyeri bildiriminde birden fazla kurum yerine tek kuruma verilmenin yeterli sayılması uygulamasının 01.08.2009 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Yine, aynı Kanun’un 5. maddesinde değişiklikle ilgili uygulamanın usul ve esaslarının Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği öngörülmüştür. Bu hüküm gereği, Sosyal Güvenlik Kurumu’na Yapılan Sigortalı ve İşyeri Bildirimlerinin Bazı Kurumlara Yapılması Gereken Bildirimler Yerine Geçmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik([5]) yürürlüğe girmiştir.

Dolayısıyla, 01.08.2009 tarihinden itibaren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesi (Ticaret Sicili Memurlarınca işyeri tesciline ilişkin Kurum’a yapılan bildirimlerin dışında) yapılması gereken bildirimlerin yerine 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 8, 9 ve 11. maddelerine göre Kurum’a yapılan bildirimler geçerlidir. Yine, Yönetmeliğin 9. maddesinde açıkça belirtildiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesi hükümleri uyarınca ve 5510 sayılı Kanun’un 8, 9 ve 11. maddelerine göre yapılması gereken bildirimleri yerine getirmeyenler hakkında 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesine göre Kurum tarafından idari para cezası uygulanacaktır.

Konu ile ilgili olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin Kararı’nda;

“Kanun’a uygun ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren/alt işveren ilişkisinin bulunması halinde davanın alt işverene de yöneltilmesi ve şayet fesih geçerli nedene dayanmıyorsa işe iade hükmünün alt işveren aleyhine kurulması gerektiği, asıl işverenin sadece işe başlatmama tazminatı ile işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer haklarından müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği, Kanun’a uygun olmayan ve aynı zamanda muvazaaya dayanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu ise bu durumda davalı şirket hakkında hüküm kurulmalı ve işverenlik sıfatı bulunmayan alt işveren hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilemesi gerektiğine” hükmettiği görülmektedir([6]).

Yine, bir başka Kararı’nda aynen;

“…Taşeron işçisi olarak işe alındığını belirten davacı, 4857 sayılı İş Yasası’nın 2. maddesi uyarınca … A.Ş’nin asıl işveren olduğunu, sendika üyeliği ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma isteğinin asıl işveren olan … A.Ş’ye bildirilmesi üzerine, önce istifa etmeleri için baskı yapıldığını, kabul etmeyince de iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre için ücret alacağına karar verilmesini talep etmiş ve davayı taşeron firma olan davalıya karşı açmıştır. Mahkemece, feshin sendikal nedenlerle yapıldığı gerekçe gösterilerek istek kabul edilmiştir. Taşeron davalı firma ile dava dışı … A.Ş. arasındaki muvazaa ve asıl işverenin dava dışı … A.Ş. olduğunu iddia eden davacı, davasını asıl işvereni değil, taşeron firmayı taraf göstererek açmıştır. Dava konusu uyuşmazlıkta, maddi olay ve isteme göre davalı taşeron firmanın gerçek işveren olmadığı iddia edildiğinden, dava adı geçene değil asıl işverene yöneltilerek açılmalı idi. Asıl işveren olmadığına göre, hakkında açılan davanın husumet nedeni ile reddi gerekir…”

hükmü öngörülmüştür([7]).

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi muvazaaya ilişkin bir Kararı’nda aynen;

“… Davacının, davalı belediye işyerinde çalışırken asli işi olan temizlik işinin, dava dışı şirkete devredilmesi üzerine iş sözleşmesinin feshedilip, ertesi günü taşeron şirket tarafından düşük ücretle çalıştırılmaya başlandığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/VII. maddesi uyarınca asıl işveren işçilerinin, alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanmayacağından, asıl işveren/alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır. Öte yandan, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında, asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceğinden, temizlik işinin belediyelerin asli işi olduğundan işin taşeron şirkete devri kabul edilemez…”

hükmü öngörülmüştür([8]).

III- SONUÇ

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde ve Alt İşveren Yönetmeliği’nde öngörülen usullere uygun olarak asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kurulması halinde, asıl işveren ve alt işveren ilişkisi konusunda herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Kanun’a uygun asıl işveren/alt işveren ilişkisinden dolayı işçi haklarının ödenmesini yine kanun hükmü gereği dilerse asıl işverenden, dilerse alt işverenden, dilerse her iki işverenden isteyebilecektir. Ancak, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kurulmadığını iddia eden işçinin haklarının ödenmesi talebinde bulunması halinde husumeti kime yönelteceği konusunda Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde açık bir hükme rastlanılmamaktadır.

Yargı kararlarında da açıkça vurgulandığı üzere, işçi muvazaa iddia ediyorsa ve hiç şüphe yok ki iddiasının hukuken sabit olması durumunda asıl işveren/alt işveren ilişkisi hiç doğmamış kabul edilecektir. Dolayısıyla, başlangıçtan itibaren işçiler asıl işverenin işçisi sayılacaktır.

Bu nedenlerle, işçi muvazaayı iddia ediyorsa haklarının ödenmesi konusunda husumeti asıl işverene yöneltmelidir. Alt işverene husumeti yönelterek dava açmamalıdır. Muvazaa iddiasına rağmen, husumeti asıl işverene değil de alt işverene yönelterek dava açması durumunda yargı kararlarında da görüldüğü üzere davanın reddinin söz konusu olacağı unutulmamalıdır.

Selahattin BAYRAM*
Yaklaşım

(*) İş Müfettişi

[1] 10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
[2] 15.05.2008 tarihinde kabul edilen 26.05.2008 tarih ve 26887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
[3] 27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
[4] 28.02.2009 tarih ve 27155 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
[5] 21.07.2009 tarih ve 27295 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
[6] Yrg. 9. HD.’nin, 14.07.2008 tarih ve E. 2008/1929, K. 2008/20008 sayılı Kararı.
[7] Yrg. 9. HD.’nin, 03.05.2004 tarih ve E. 2003/22208, K. 2004/10367 sayılı Kararı.
[8] Yrg. 9. HD.’nin, 11.07.2005 tarih ve E. 2005/18823, K. 2005/24470 sayılı Kararı.