I - GİRİŞ

İşletmeler, geleneksel olarak, belirsiz ve tam süreli iş sözleşmesine göre çalışan kendi işçileri, teknolojileri ve organizasyonlarıyla mal veya hizmet üretimini gerçekleştirir, sınırlı bir biçimde uzmanlık gerektiren işleri ve asıl işe yardımcı işleri taşeron ya da alt işveren olarak nitelendirilen başka işverenlere yaptırırlar.

Ekonomik ve siyasal alanda 1980 sonrası yaşanan değişim, çalışma ilişkilerinde de geleneksel üretim ve organizasyon modellerinden kesin çizgilerle ayrılan yeni bir anlayışı egemen kılmıştır. Küreselleşme ve rekabet, üretimin ve işgücünün esnekleşmesini ve dışsallaşmasını beraberinde getirmiştir.

İş Hukukunda asıl olan, işverenin kendi işyerinde, kendi işçileri ve organizasyonu ile üretim yapması ise de; çalışma ilişkilerinde yaşanan gelişmelerin zorlaması olarak hukuki düzenlemelerde de atipik istihdam modellerine ilişkin hükümlere yer verilmiş; aynı zamanda işçilerin korunmasına yönelik olarak güvenceler ve sınırlamalar da getirilmiştir.

İstihdamın dışsallaştırılmasının yaygın ve tartışma konusu olan uygulamalarından “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” 4857 sayılı İş Kanunu ile yeniden düzenlenmiş, istisnai bir istihdam modeli olduğu anlayışı ile 1475 sayılı Kanun döneminde yaşanan muvazaalı uygulamaların temelde Yargıtay kararları esas alınarak önlenmesi ve altişveren ilişkisinin kurulabilmesinin sınırlandırılması amacı ön plana çıkmıştır.

II- GENEL OLARAK ALT İŞVERENLİK

Alt işveren kavramı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. ve 3. maddeleri ile Altişverenlik Yönetmeliği’nde düzenlenmiş; söz konusu yönetmelikte alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmıştır. Alt işverenin iş aldığı işveren, asıl işveren olup bu iki işveren arasında kurulan ilişki ise, “asıl işveren-alt işveren ilişkisi”dir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Alt işverenlik sözleşmesi asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı şekilde yapılır. Sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur, istisna sözleşmesi olabileceği gibi taşıma, vekalet veya kira sözleşmesi de olabilecektir. Önemli olan asıl işverene ait işin, alt işveren tarafından yasanın aradığı koşullarda yapılıyor olmasıdır. Alt işverenlik sözleşmesinde yer alması gereken hususlar yönetmelikte sayılmıştır.

Söz konusu tanım esas alındığında alt işveren kavramından ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için aşağıdaki koşulların varlığı aranacaktır.

III- ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ KURULMASININ KOŞULLARI

A- ASIL İŞVEREN VE BUNA AİT BİR İŞYERİNİN VARLIĞI

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ön ve temel koşulu, asıl işverenin kendisine ait bir işyerinin bulunması ve bu işyerinde işçi çalıştırmasıdır. İşin tamamının bir başkasına verilmesi ya da iş sahibinin o işte bizzat kendi işçilerinin çalıştırılmaması halinde, örneğin, bir inşaatın yapım işinin anahtar teslimi suretiyle başkasına yaptırılmasında olduğu gibi, İş Kanunu anlamında bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemez. Zira, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde “iş sahibine ücret karşılığında bir iş (eser) yapmayı taahhüt eden kişi”, “müteahhit” olarak tanımlanmıştır

Benzer şekilde alt işverenin de, İş Kanunu anlamında bir işveren olması nedeniyle, işyerinin bulunması ve burada kendi işçilerini çalıştırması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişi, alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

B- ASIL İŞVERENE AİT BİR İŞİN ÜSTLENİLMESİ

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ikinci koşulu, alt işveren tarafından üstlenilen işin, asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin olmasıdır.

İşyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olma, alt işverenin yaptığı işin asıl işverenin yaptığı işten “bağımsız” ve “geçici olmaması”; asıl işe “bağımlı” ve asıl iş sürdüğü müddetçe yapılabilen “devamlı” bir iş olmasını ifade etmektedir. Bu anlamda, işyerinde yürütülen asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir işverenin, örneğin otomotiv veya tekstil işi yapılan bir işyerinde, yapılan işle ilgisi olmayan ek inşaat yapılması ya da bina onarım işini alan diğer işverenin alt işveren kapsamında nitelendirilmesi olanaklı olamayacaktır.

Ayrıca, alt işveren tarafından yerine getirilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılması da gerekmektedir. Örneğin fason imalat şeklindeki bir işverenden iş alan ve bu işi kendi işyerinde yapan kişilerle, işveren arasında bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi doğmaz.

Alt işveren tarafından üstlenilen işin, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işler kapsamında yahut asıl işin bir bölümü olması da, bu noktada önem arzetmektedir.

1- Asıl İşverenin İşyerinde Yürütülen Mal veya Hizmet Üretimine İlişkin “Yardımcı İşlerinde” İş Alma

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi, öncelikle, asıl işverenin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde iş alma biçiminde kurulabilecektir.

Yardımcı iş, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik, teknik bakım gibi işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine yardımcı işlerdir. Kanunda, yardımcı işlerin altişveren eli ile yürütülmesi hususunda herhangi bir sınırlama konulmaksızın asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasına imkan tanınmıştır.

2- Asıl İşverene Ait İşyerinde Yürütülen “Asıl İşin Bir Bölümünde” İş Alma

4857 sayılı Kanun, asıl işverene ait asıl işin alt işverene verilmesini, yardımcı işlerden farklı olarak bazı koşulların varlığına tabi kılmıştır. Konuyu düzenleyen madde hükmünde; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde” iş alınması ve işçilerin sadece bu işlerde çalıştırılması halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

C- İŞLETMENİN VE İŞİN GEREĞİ İLE TEKNOLOJİK NEDENLERLE UZMANLIK GEREKTİREN BİR İŞ OLMASI

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için yardımcı işler bakımından herhangi bir sınırlama getirilmemiş iken, asıl işin bir bölümünde bu ilişkinin kurulabilmesi için “işletmenin ve işin gereği”nin yanında alt işverene verilen işin “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” bir iş olması da şartı aranmaktadır. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir. Yönetmeliğe göre ilişkinin doğumu açısından bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekecektir. İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esas olup asıl işverenin, söz konusu işleri, kendi teknolojisi, kendi personelinin uzmanlığı ile yerine getirememesi, farklı teknoloji ve uzmanlığa gereksinim duyması halinde ancak bu yola başvurabilecektir.

Öte yandan, alt işverene asıl işe dahil olan bir iş ancak bölüm olarak verilebilecek, aynı bölümde hem asıl işveren, hem de alt işveren işçileri çalıştırılamayacaktır.

Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.

D- ALT İŞVERENİN İŞÇİLERİNİ “SADECE” ASIL İŞVERENE AİT İŞTE ÇALIŞTIRMASI

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmasının bir diğer şartı ise, alt işverenin işçilerini sadece alt işverene ait işte çalıştırmasıdır.

Burada önemli olan husus, alt işverenin, bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sürekli olarak asıl işverenin işine tahsis etmesi ve bu işçileri kural olarak sadece bu işyerinde istihdam etmesi, aldığı başka işlerde çalıştırmamasıdır. Örneğin bir işletmenin temizlik işlerini üstlenen işverenin aynı işçileri, aynı dönemde başka işyerlerinde de çalıştırıyor olması halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edilemez.

4857 sayılı İş Kanunu asıl işveren-alt işveren ilişkisini tanımlarken, bu ilişkinin kurulmasını yukarıda belirtmiş olduğumuz koşulların varlığına bağlamış olup Kanun ile getirilen bu koşullardan birinin dahi eksikliği taraflar arasında bu nitelikte bir akdi ilişkinin kurulmasını engeller([1]).

IV- SONUÇ

İş hukukunda asıl olan, işverenin kendi işyerinde, kendi işçileri ve organizasyonu ile üretim yapmasıdır. Ancak işverenin, daha rasyonel bir işletme yönetimini etkin kılmak amacıyla yardımcı işlerini yahut asıl işin bir bölümünü, kendi teknolojisi, kendi personelinin uzmanlığı ile yerine getirememesi, farklı teknoloji ve uzmanlığa gereksinim duyması halinde işletme ve işin gereği olarak başka işverenlere yaptırmasına mevzuatımız izin vermektedir.

Bu noktada, taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur, önemli olan asıl işverene ait işin alt işveren tarafından yasanın aradığı koşullarda yapılıyor olmasıdır.

Yasa koyucu daha rasyonel bir işletme yönetimini etkin kılmak amacıyla kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin koşullarını belirlerken, muvazaalı işlemlerinde önüne geçerek uygulamanın işletmenin devamlı işçilerinin sayısını azaltarak, iş ve sosyal güvenlik hukukunun yükümlülüklerinden kaçınmak, sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme düzeninin dışına çıkmak amacıyla kullanılmasını da engelleme amacı gütmektedir([2]).

Serkan KÖKSAL*
Yaklaşım

(*) İş Müfettişi

[1] Yrg. HGK’nın, 12.05.2004 tarih ve E. 2004/11-254, K.2004/295 sayılı Kararı.
[2] Fevzi DEMİR, İş Güvencesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun Başlıca Yenilikleri, Tes-İş, Ankara 2003, s. 27-36; Cevdet İlhan GÜNAY, İş Kanunu Şerhi I. Cilt, Yetkin Kitabevi, Ankara 2006, s. 121-127; Ali GÜZEL, İş Yasası’na Göre Alt İşveren Kavramı, Çalışma ve Toplum, 2004/1; Sarper SÜZEK, İş Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul 2005, s. 136-142