I. Giriş

Esasen, ticaret hayatını düzenleyen kurallar bütünü olan ve 1957 yılından beri yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) ikinci kitabını teşkil eden “Ticaret Şirketleri”nde, ekonomik hayatın en önemli aktörleri konumunda bulunan şirketlerle ilgili hükümler bulunmaktadır.

Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketler olarak belirlendikten sonra, ortaklarından ayrı tüzel kişiliği haiz olduklarına ilişkin olarak TTK’nun 137’nci maddesinde, ticaret şirketlerinin şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun kapsamı içerisinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebileceği belirtilmiştir[1]. Tüzel kişiliği haiz olmanın bir sonucu olarak, ortaklık malvarlığı ile ortakların malvarlığı ayrı olmakta, ortaklık malvarlığının hukuki anlamda sahibi tüzel kişilik (ticaret şirketi) olmaktadır.

Ticaret şirketi malvarlığının kurucu unsurlarından olan “sermaye”, şirketin kuruluşu veya faaliyet döneminde yapılan sermaye artırımı esnasında ortakların şirkete karşı taahhüt ettikleri iktisadi değeri olan, alacaklıların haklarının korunması anlamında kamu menfaatini de ilgilendiren ve şirkette korunması gereken bir malvarlığı parçasıdır.

Doktrinde ve özellikle vergi mevzuatında yapılan sermaye şirketi-şahıs şirketi ayrımı gözönünde bulundurulduğunda, “sermaye”nin özellikle uygulamada girişimciler tarafından en çok kullanılan şirket formları olan anonim şirket ve limited şirketler açısından büyük önem arz ettiği bir gerçektir.

Şahıs şirketlerinin aksine, anonim ve limited şirketlerde ortaklar şirketin borçlarından şahsen değil, sadece taahhüt ettikleri sermaye paylarıyla sınırlı sorumlu olduklarından, şirket alacaklılarının tek güvencesini kendi malvarlığı oluşturmaktadır[2] ki sermayenin kamusal etkiyi de haiz önemi bu noktada ortaya çıkmaktadır.

Bu önem sebebiyle kanunkoyucu TTK’nun 406, 407 ve 408’inci maddelerinde anonim şirketlere ilişkin olarak ve TTK’nun 529’uncu maddesinde de limited şirketlere ilişkin olarak sermaye koyma borcunda temerrüt haline ilişkin düzenlemeler yapmış, temerrüde düşen ortağın şirketten ıskatı da dahil olmak üzere çeşitli tedbirler öngörülmüştür. Benzer şekilde TTK’nun 391’inci maddesinde dış kaynaklardan sermaye artırımı yapılabilmesi için de evvelce ortaklığa konulması taahhüt edilmiş olan sermaye paylarının ortaklığa tamamen ödenmiş olması önşart olarak düzenlenmiştir.

Sermaye şirketlerinin ortaklarıyla olan ilişkilerinin değerlendirilmesi anlamında TTK hükümlerinin yanısıra 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun (“KVK”) 2’nci maddesi hükmü uyarınca mükellef kapsamında yer aldığından KVK düzenlemelerinin de ayrıca dikkate alınması gerekmektedir. Gelir üzerinden alınan vergi seti içerisinde yer alan kurumlar vergisinin esasını düzenleyen KVK’da, mükellefiyetin yanı sıra tarh ve ödeme aşamalarına ilişkin olarak da detaylı düzenlemeler yapılmış durumdadır. Birçok konuda TTK ile karşılıklı etkileşim içinde olan KVK hükümleri, özellikle örtülü kazanç ve örtülü sermaye düzenlemeleri kapsamında şirket ile ortakları arasındaki ilişkilerin vergi boyutunu düzenlemektedir.

Bu açıklamalar doğrultusunda bu yazımızda, ortakların sermaye borcunda temerrüt hali ile temerrüde bağlı faiz hesaplanmamasının örtülü kazanç kapsamında değerlendirilmesinin hukuka uygunluk çözümlemesi yapılacaktır.

II. Sermaye borcu

Anonim şirketlerde ve limited şirketlerde[3] ortakların sorumluluğu kural olarak taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlıdır. Bu sınırlı sorumluluk nedeniyle kanunkoyucu, sermayenin doğumuna ve tahsiline büyük önem atfetmiş, usul olarak sıkı bir kayıt düzeni öngörmüştür[4].

Yasal düzenlemeler dikkate alındığında sermaye borcunun anasözleşmenin imzalanması veya sermaye katılma taahhütlerinin kabulüyle doğduğu ve anasözleşmenin veya anasözleşme tadilinin ticaret sicilinde tescili ile kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Ayni veya nakdi olarak şirket anasözleşmesinde belirlenen sermaye borcunun ödeme zamanı da Bakanlar Kurulu Kararı ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Tebliğleri ile belirlenmiş bulunmaktadır.

2003/3 sayılı İç Ticaret Tebliği uyarınca, özel kanunlardaki hükümler[5] saklı kalmak üzere sermayenin muvazaadan ari şekilde tamamen taahhüt edildiğinin ve nakdi sermayenin 1/4’ünün ödendiği veya kuruluş tescil tarihinden itibaren en geç 3 ay, geri kalan kısmının ise en geç 3 yıl içerisinde ödeneceğinin anasözleşmede belirtilmesi gerekmektedir.

Ayni sermaye konulması halinde ise sermaye olarak taahhüt edilen hak, menkul ve gayrimenkul malların, kuruluş/tescil tarihinden itibaren şirket malvarlığına intikal etmesi, sermaye olarak konulan mal ve hakların özel sicile (tapu sicili, gemi sicili vb.) kayıtlı ise, kuruluş/tescil tarihinden itibaren ilgili sicilde şirket adına tescil ettirilmesi gerekmektedir.

Sermaye taahhüdüyle, şirket tüzel kişiliği ve taahhütte bulunan ortak/ortaklar arasında borç ilişkisi doğmaktadır. Yasal düzenlemelere uygun şekilde ana sözleşme ile belirlenen tarihlerde ortakların şirket tüzel kişiliğine karşı olan sermaye borçları muaccel olmakta ve ortaklar için ifa yükümlülüğü doğmaktadır. Vadenin dolmasıyla, herhangi bir ihtara gerek olmaksızın, sermaye borcunu ödemeyen ortak, Borçlar Kanunu’nun 161/2 hükmü uyarınca temerrüde düşmektedir.

III. Sermaye borcunun ödenmemesinde temerrüdün hukuki sonuçları

Ticaret şirketlerinde sermaye temerrüdünü düzenleyen genel hükümler TTK’nun 140-142’nci maddeleri ile 143/2 hükmüdür.

TTK’nun 140’ıncı maddesi “Her ortak, usulüne göre tanzim ve imza edilmiş şirket mukavelesiyle koymayı taahhüt eylediği sermayeden dolayı şirkete karşı borçludur.

Sermaye olarak gayrimenkul mülkiyeti veya gayrimenkul üzerinde mevcut veya tesis edilecek aynî bir hakkın konulması taahhüdünü ihtiva eden şirket mukavelesi hükümleri, resmî şekil aranmaksızın muteberdir.

Sermaye olarak konulması taahhüt edilen diğer hakların devri kanunen hususi şekillere tabi olsa dahi şirket mukavelesi, devredecek ortağın ayrıca rızasına bakılmaksızın, şirkete alâkalı mercilerden bu hakların devrini istemek salâhiyetini verir.

Şirket, her ortağın sermaye koyma taahhüdünü yerine getirmesini talep ve dâva edebileceği gibi ifada gecikme sebebiyle uğradığı zararın tazminini de isteyebilir. Tazminat talebi için ihtar şarttır.

Ortaklarca sermaye olarak konulması taahhüt edilen hakların muhafazası için kurucular tarafından ortaklar aleyhine ihtiyati tedbir talebedilebilir. Tedbir üzerine açılacak dâvalar için Usul Kanununda derpiş edilen müddet ancak şirketin tescil ve ilânı tarihinden itibaren işlemeye başlar.”düzenlemesine yer vermektedir.

Gecikme faizine ilişkin 141’inci madde hükmü uyarınca ise; nakdi sermayeye ilişkin olarak, teminat hakkına halel gelmemek üzere, sermaye borcunun normal vade tarihinden (örneğin ¼’ü için tescilden itibaren 3’üncü ayın bitimi, kalanı için tescilden itibaren 3’üncü yılın bitimi) itibaren kanuni faizin de verilmesi lazımdır.

Aynı şekilde sermayenin alacak temliki suretiyle yapıldığı durumlarda da tekeffül düzenlemesine yer verilmiş ve TTK’nun 142/3 hükmünde sermaye olarak şirkete devredilen alacakların tahsil edilemediği durumda, gecikmeden dolayı tazminat hakkına halel gelmemek üzere, ortak müddetin bitiminden itibaren geçecek günlerin kanuni faizini dahi vermeye mecburdur.

Anonim şirketler özelinde sermaye ödemesinde temerrüdün hukuki sonuçları TTK’nun 407’nci maddesinde aşağıdaki şekilde sayılmıştır.

i. Sermaye borcunu zamanında yerine getirmeyen pay sahibi ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşer ve temerrüt faizi ödemek yükümü altına girer.(407/1)

ii. Ana sözleşmede belirlenmiş olmak koşulu ile cezai şart (407/3)

iii. Şirket tüzel kişiliği nezdinde sermaye alacağının zamanında tahsil edilmemesine bağlı olarak zarar oluştuğu durumda tazminat (407/4)

iv. Mütemerrit ortağın ıskatı

Limited şirketlerde temerrüdün hukuki sonuçları ayrı düzenlemeye tabi tutulmuş ve TTK’nun 529’uncu maddesinde aşağıdaki şekilde sıralanmıştır.

i. Tayin edilen sürede sermaye borcunu ifa etmeyen ortak, ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşer ve temerrüt faizi ödemek yükümü altına girer. (529/1)

ii. Anasözleşmede belirlenmiş olmak koşuluyla cezai şart (529/1)

iii. Verilecek ek sürelere rağmen sermaye borcunun ifa edilmemesi halinde iskat (529/2)

iv. Her ne kadar tazminat hakkına ilişkin açık düzenleme yapılmışsa da; zararın mevcudiyeti halinde genel hükümlere istinaden tazminat

IV. Sermaye borcu temerrüdünde faiz

Nakdi sermaye taahhüdü ortak açısından edimi para olan bir borç doğurmaktadır. Para borcunun zamanında yerine getirilmemesi durumunda ise para borcuna bağlı faiz borcu gündeme gelmektedir.

Faiz, alacaklının alacak olarak talebe yetkili olduğu bir miktar parayı kullanmaktan belirli bir süre mahrum kalması sebebiyle kendisine ödenen bir karşılıktır.[1] Faiz oranı, borçlanılan paranın miktarı ile borç süresine göre değişir. Bu sebeple ilke olarak ve normal şartlarda uzun süreli ve büyük miktardaki para alacaklarına ödenecek faiz oranı daha yüksek olur.[2]

Bu itibarla faiz öncelikle paranın getirisi sonrada özellikle enflasyonist ekonomilerde, bir müddet elden çıkan paranın uğradığı değer kaybının telafisi aracı olarak belirmektedir.[3]

TTK’nda ortaklık hukuku açısından düzenlendiği şekliyle, sermaye taahhüdünü zamanında yerine getirmeyen ortak hiçbir ihtara gerek olmaksızın mütemerrit duruma düşmekte ve temerrüt faizi ödemek yükümlülüğü altına girmektedir.

Anasözleşmede daha yüksek bir oran belirlenmediği durumda; sermaye borcunu ödemede temerrüde düşen ortak adına 3095 sayılı “Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun”’un 2’nci maddesi ve Maliye Bakanlığı’nın 2010/1 sayılı “Parasal Sınırlar ve Oranlar Hakkında Genel Tebliğ” hükümleri uyarınca ticari işlerde uygulanan temerrüt faizi[4] uygulanması gerekmektedir.

V. Örtülü kazanç dağıtımı

Mülga 5422 sayılı KVK’nın 17’nci maddesi ve devamında 5520 sayılı KVK’nın 13’üncü maddesinde örtülü kazanç, yeni adıyla “transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı”na ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

İlişkili kişi işlemlerinde emsallerine nazaran yüksek veya düşük fiyatlar uygulanmak suretiyle kurumlar vergisi matrahının aşındırılmasını önlemeye yönelik olarak, bir vergi güvenlik müessesesi olarak düzenlenmiştir.

KVK anlamında örtülü kazançtan söz edilebilmesi için aşağıdaki şartların birlikte mevcudiyeti gerekmektedir;

i. Kurumlar vergisi mükellefi bir kurum,

ii. Kurumla ilişkili kişi,

iii. İlişkili kişiyle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımı (alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeler gerektiren işlemler her hal ve şartla mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir),

iv. Bu mal veya hizmet alım ya da satımında emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen bedel veya fiyat uygulanması,

v. Bu işlemler nedeniyle hazine zararı doğması.

Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı için kümülatif şartlar şeklinde bir belirleme yapıldığından, bu sayılanlardan herhangi birinde eksiklik olması, somut olayla soyut normun örtüşmemesi halinde örtülü kazanç dağıtımından bahsedilmesi mümkün olmayacaktır.

VI. Sermaye borcunda temerrüt ve örtülü kazanç etkileşimi

Sermaye borcunda temerrüdün hukuki sonuçları ortaklık hukuku çerçevesinde TTK hükümleriyle düzenlenmiş bulunmaktadır. Ortaklık ilişkisi anlamında temerrüde düşen ortağın şirkete temerrüt faizi ödemesi yasal zorunluluk olarak belirmektedir.

Konu, örtülü kazanç dağıtımı açısından değerlendirildiğinde ve kanunun aradığı şartların mevcut olup olmadığı incelendiğinde, hukuki çözümlemenin sermaye koyma işlemi ve sermaye taahhüdünde temerrüdün KVK 13/1’de düzenlenen işlemlerden olup olmadığı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.

KVK’nın örtülü kazanca ilişkin düzenlemeleri açıktır. Buna göre, işletmenin mal ve hizmet alım ya da satımı veya bu kapsamda değerlendirilebilecek işlemlerden biri şeklinde olması transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımının mevcudiyeti için zorunludur. Bir diğer ifadeyle ortaklık hukuku çerçevesinde düzenlenen sermaye, temettü vb. işlemler örtülü kazanç kapsamında değerlendirilmemiş, işlemin birebir mal veya hizmet alım veya satımıyla ilişkili olması aranmıştır.

Kanunda açıkça belirtilmemişse de örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilmesi için, ilişkili kişi ile kurum arasında aktif katılımlı bir işlem bulunması, işlemin doğası gereğidir. Kuruluş veya sermaye artırımı esnasında taahhüt edilen, ancak daha sonra vadesinde ödenemeyen sermaye taahhütlerinde ve bu tutarlar üzerinden faiz hesaplanmasında kurum açısından düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulduğundan bahsedilemez. Zira, ortaklık mal varlığından çıkıp ortağa kullandırılan bir bedel (borç) bulunmayıp, ortaklık hukuk anlamında sermaye borcunun zamanında ödenmemesinden ileri gelen bir temerrüt hali söz konusudur.

Öte yandan, sermaye taahhüdünün ödenmemesi durumunun kurum veya ortak nezdinde örtülü kazanç dağıtımı anlamında bir motivasyon yaratması da kural olarak mümkün değildir. Zira kurum açısından ödenmemiş sermaye olarak kaydedilen tutar, ortak açısından da “iştirakler” hesabında “ödenmemiş iştirak tutarı” olarak kayıtlı olacak, kurumun anasözleşmesinde sermaye tutarının değişmesinden başka herhangi bir değişiklik olmayacaktır (Ticaret sicilindeki bu şekli değişikliğin gerçek anlamda bir menfaat sağladığından söz edilmesi bizce mümkün değildir). Ortağın önce sermaye taahhüdünde bulunup da daha sonra bunu vadesinde yerine getirmemesi ve kurumun da bu temerrüde istinaden faiz hesaplamamasında vergisel anlamda bir menfaat temin etmeleri söz konusu değildir. Bu husus ancak ortaklık hukuku açısından, bir zarar meydana gelmesi halinde yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna sebebiyet verebilecek niteliktedir.

Nitekim benzer bir konuya ilişkin olarak Danıştay 4. Dairesi de 24.12.1998 tarih ve E.1997/4274, K.1998/5542 sayılı kararında[5] şirket ortaklarının taahhüt etmiş oldukları sermayeyi ödememeleri ve devamında şirketin tasfiyeye girmiş olduğu durumda şirketin kendi varlıklarından ortaklarına faizsiz ve düşük faizli bir para vermiş olduğundan bahisle yapılan örtülü kazanç dağıtımı iddialı tarhiyatın terkinine dair mahkeme kararını onamıştır.

Danıştay’ın da uygun bulduğu mahkeme kararının gerekçesi sermaye taahhüdünde temerrüde düşülmesi halinde kurum tarafından ortağına borç vermenin söz konusu olmadığı ve şirket ortaklarından tahsil edilemeyen bilançoda gösterilen sermayenin şirket ortaklarına borç verme işlemi sayılarak uygulanmayan faiz için örtülü kazanç temin edildiğinin kabul edilemeyeceği şeklindedir. Tereddüde mahal bırakmayacak netlikte ortaya konan bu gerekçe, örtülü kazanç müessesesine ilişkin KVK hükümlerinin lafzına ve ruhuna da uygundur.

VII. Sonuç

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3’üncü maddesi uyarınca vergi kanunları lafzı ve ruhuyla hüküm ifade eder. Lafzın açık olmadığı vergi kanunlarının hükümleri, konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı gözönünde tutularak uygulanır.

Örtülü kazanç dağıtımına ilişkin KVK’nın 13’üncü maddesinin lafzı açıktır. Buna göre, örtülü kazançtan söz edilebilmesi için öncelikle bir mal veya hizmet alım veya satımı olması gerekmektedir. Sermaye taahhüdünde bulunulmasında, daha sonra bu taahhütte temerrüde düşülmesinde ve temerrüde bağlı olarak şirket tarafından temerrüde düşen ortağı adına temerrüt faizi hesaplanmaması, TTK hükümlerine aykırılık teşkil etmekle birlikte herhangi bir mal veya alım veya satımı bulunmamaktadır.

Öte yandan bir vergi güvenlik müessesesi olarak öngörülmüş olan ve peçelemenin/muvazaanın özel bir görünüm şekli olarak düşünülen örtülü kazanç dağıtımında esas olan mükelleflerin özel hukuk ilişkilerine vergisel avantaj elde etmek için gerçek durumdan farklı yapılandırmaları veya farklı fiyat uygulamaları olduğundan, herhangi bir menfaat temininin mümkün olmadığı sermaye temerrüdünde, örtülü kazanç hükümlerinin uygulanması kanunun ruhuna da aykırılık teşkil edecektir.

Av. Mehmet Küçükkaya
E&Y Türkiye


--------------------------------------------------------------------------------
[1] Ultra Vires ilkesi olarak anılan bu kural, modern hukuk sistemlerine de uygun şekilde Türk Ticaret Kanunu Tasarısında terk edilmektedir.
[2] Prof.Dr.Erdoğan Moroğlu, Anonim Ortaklıklarda Esas Sermaye Artırımı syf.1
[3] Limited şirket ortakları, şirket malvarlığından tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme borçlarından şahsi malvarlıklarıyla sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumludurlar.
[4] Örneğin Genel Kurul Kararı, Önceki Sermayenin Ödendiği Dair Mali Müşavir Raporu
[5] Örneğin Bankacılık Kanunu’nun 7’nci ve 10’uncu maddelerinde düzenlenen sermayenin nakden ve defaten ödenmiş olma zorunluluğu
[6] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop syf:786
[7] Prof. Dr. Eren Fikret, Borçlar Hukukunda Genel Hükümler, Beta, İstanbul 2003 syf.939
[8] Ermumcu Osman “Yargı kararlarıyla iptal edilen verginin iadesinde faiz borcu”
[9] Mevcut oran yıllık %16 olarak belirlenmiştir.
[10] Birol Terlemez & Bahtiyar Mustafa, Danıştay 4. Daire Kararları, İstanbul, 2001 syf 335-336