İş hayatında hamile ve doğum yapmış kadınların karşılaştığı en büyük problem kanunların verdiği yasal haklarını kullanmak istemesi ile yüz yüze geldiği işten çıkartılmadır.

Bu uygulama hem Anayasa hem de İş Kanunu hükümlerince cinsiyet ayrımcılığına girmektedir. Ayrıca kadın işçilerin hamilelik sebebiyle işten çıkartılması 4857 sayılı İş Kanunu gereğince geçerli bir sebep olarak sayılmamıştır.

Bu makalede kanunlarca, hamile ve doğum yapmış işçilere verilen haklar ve işverenlerin bu hakları sağlamaktan kaçınmak için kadın işçileri işten çıkartması halinde yapılacak işlemlerin usul ve esasları üzerinde durulmuştur.

II- HAMİLELİLİK GEREKÇESİYLE İŞTEN ÇIKARTMA AYRIMCILIKTIR

Kadın işçilerin, doğum öncesi ve sonrasında kullanacakları doğum izni ve doğum izni sonrasında 6 aylık ücretsiz izin veya süt izni ile Kanun’un verdiği diğer hakları kullanmak istemeleri sebebiyle maalesef işten çıkarılma gibi kötü niyetli uygulamalarla karşılaştıkları görülmektedir. Kadın işçilerin karşılaştığı bu tür uygulamalar Anayasa ve
İş Kanununu hükümlerine aykırılık teşkil eder.

Anayasa’nın 10. maddesi ile kadınlarla erkeklerin kanun önünde eşitliği güvence altına alınmaktadır.

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür...”

4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi de gene kadınlarla erkeklerin iş ilişkisinde eşitliği güvence altına almaktadır.

“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz…”

İş Kanunu, eşit davranma ilkesine aykırılığa para cezası ile yaptırım getirmiştir.

Bir çalışan olarak, kadın işçinin hamileliği veya doğum izni ile ilgili bir sebepten dolayı veya doğum yaptığından dolayı işten çıkarılması, kadın işçinin haksız davranışa maruz kalması ve dolayısıyla da cinsiyet ayrımına uğradığı ve haksız yere işten çıkarıldığı anlamına gelmektedir.

Burada kadın işçilerin öncelikle sahip oldukları hakları bilmesi gerekmekte ve sonrasında karşılaşacağı sorunları bu bağlamda çözüme ulaştırma yoluna gitmesi gerekir.

III- KADIN İŞÇİLERİN HAMİLELİLİK VE DOĞUM SONRASINDA SAHİP OLDUĞU HAKLAR NELERDİR?

Kadın İşçilerin hamilelik ve doğum sonrasında kullanabilecekleri izin sürelerine ve bu dönemleri süresince kadın işçilere sağlanması gereken çalışma şartlarına aşağıda değinilmiştir.

A- HAMİLE VE DOĞUM YAPAN KADINLARIN İZİN HAKLARI

4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesi kadın işçilerin hamilelilik döneminde ve sonrasında sahip oldukları ücretli ve ücretsiz izin haklarını açıkça belirtmiştir.

“Madde 74- Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır.

Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir.

Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.

Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.

Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.

Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.

İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.”

Yukarıda da belirtildiği gibi, Kanun’da belirtilen süre kadar kullanılacak doğum öncesi ve sonrası izinler için hekim raporu gerekli değildir. Hamile kadının, yaptığı işin özelliği veya sağlık nedenleri ile doğum öncesi ve sonrası ücretsiz iznini daha uzun süreli kullanması gerekiyor ise fazladan kullanacağı bu süreler için hekim raporu gerekmektedir. Hekimin raporunun gerekli olduğu diğer bir husus ise hamile kadın işçinin doğum öncesi iznini daha az süre ile kullanmak isteyip, eksik kullandığı bu süreleri doğum sonrası iznine ilave etmek istediği durumlarda aranmaktadır.

Hamilelik süresince kadın işçinin düzenli hekim kontrollerini yapması gerekir. Bu kontrollerin yapılması için gün içinde izin alabilir. İzinli olduğu gün veya saatler için ücret kesintisi yapılamaz.

Gene, doğum yapmış kadın bebeği ile daha fazla ilgilenmesi gerektiğine karar verirse doğum izni bittikten sonra 6 ay daha izin kullanabilir. Ancak bu 6 ay süresince ücret alamaz.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 55. maddesinin (b) bendinde yer alan “Kadın işçilerin 74. madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler” şeklindeki hüküm ile açıkça belirtilmiştir ki bu süreler, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmadığından, kazanılan yıllık ücretli izin hakkının kullanılmasına engel teşkil etmez. Onaltı haftalık ücretli iznin ardından izin kullanılması durumunda, yıllık ücretli izin hakkının elde edileceği zaman kullanılan izin kadar ileri bir tarihe kayacaktır.

B- HAMİLE, YENİ DOĞUM YAPMIŞ VE EMZİREN İŞÇİLERİN ÇALIŞMA ŞARTLARI

4857 sayılı İş Kanunu’nun 88. maddesine dayanılarak yayınlanan Gebe Veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları Ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik, konunun detaylarını açıklamakta. Yönetmeliğin ilgili madde ve bölümlerinin tam metni aşağıdaki gibidir.

“Madde 8- Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, gebe işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz. Başka bir işe aktarılması teknik ve makul olarak mümkün değilse, işçinin güvenlik ve sağlığının korunması için gerekli süre içinde, işçinin isteği halinde ücretsiz izinli sayılması sağlanır. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

Madde 9- Emziren işçinin doğumu izleyen 6 ay boyunca gece çalıştırılması yasaktır.

Yeni doğum yapmış işçinin doğumu izleyen sekiz haftalık süre sonunda, emziren işçinin ise, 6 aylık süreden sonra gece çalışması yapmasının güvenlik ve sağlık açısından sakıncalı olduğunun hekim raporu ile belirlendiği dönem boyunca, gece çalıştırılması yasaktır.

Kadın işçiler, gebe olduklarının hekim raporuyla tespitinden itibaren doğuma kadar geçen sürede gece çalışmaya zorlanamazlar.

Madde 10- Gebe, yeni doğum yapmış ve emziren işçi günde yedi buçuk saatten fazla çalıştırılamaz.”
İşverenler yukarıda belirtilen ve yasaların öngördüğü izin sürelerini ve çalışma koşullarını hamile kadın işçilere sağlamak zorundadırlar. Aksi takdirde haklarında idari para cezası uygulanmaktadır. İşverenlerin bu hakları sağlamaktan kaçınmak isteyerek kadın işçiyi hamilelik nedeniyle işten çıkarması İş Kanunu’nun 18. maddesinin (d) bendinde geçerli bir sebep teşkil etmeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Hamile olduğu veya doğum yaptığı için işten çıkartılan kadın işçinin izlemesi gereken süreç kadın işçinin iş güvencesi kapsamı içinde olup olmadığına göre değişiklik göstermektedir.

IV- İŞ GÜVENCESİ HÜKÜMLERİNDEN KADIN İŞÇİ FAYDALANABİLİR Mİ? VE İŞ GÜVENCESİNDEN YARARLANAN KADIN İŞÇİNİN İZLEMESİ GEREKEN SÜREÇ NASILDIR?

Hamilelik gerekçesiyle iş sözleşmesi sona erdirilen işçi, iş güvencesi hükümlerinden ancak;

- Altı aylık kıdemi olması,

- İşyerinde otuz veya daha fazla üzerinde işçi çalışması,
koşulları ile yararlanır.

Bu koşulların bulunması halinde işverenin; İş Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” hükmü gereğince iş sözleşmesinin feshini zorunlu bir sebebe dayandırmasını zorunlu kılmıştır.

- İş Kanunu’nun 19. maddesi gereğince;

“İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.”

Diğer bir ifade ile kadın işçinin işvereninden işten çıkarılma sebebini yazılı olarak isteme hakkı bulunmaktadır.

V- FESİH BİLDİRİMİNE İTİRAZ NASIL YAPILMALIDIR?

İş güvencesi hükümleri kapsamında bulunan ve hamilelik gerekçesi ile iş sözleşmesi sona erdirilen işçi, İş Kanunu’nun 18. maddesi gereğince;

“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.

Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.”

VI- HAMİLELİLİK SEBEBİYLE YAPILAN FESHİN SONUÇLARI NELERDİR?

Hamilelik işten çıkartma konusunda geçerli bir neden olmadığı İş Kanunu’nda açıkça belirtilmiştir. İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca;

“İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.”

VII- HAMİLELİK GEREKÇESİYLE İŞ SÖZLEŞMESİ SONA ERDİRİLEN İŞÇİ, İŞ GÜVENCESİ HÜKÜMLERİ KAPSAMI DIŞINDA İSE

Bu durumda, yani altı aylık kıdemi yoksa veya işyerinde otuz ve üzerinde işçi çalışmıyorsa ihbar tazminatının üç katı tutarında kötü niyet tazminatına hak kazanacaktır.

İşverenin işçi hak ve özgürlüklerinin kullanılmasını önlemek amacıyla ve kötü niyetle iş sözleşmesini sona erdirdiği durumlarda, işçiye ödemekle yükümlü olduğu tazminata kötü niyet tazminatı denir.

İş Kanunu’nun 17. maddesince;

“İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21. maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18. maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.”

Yukarıda da belirtildiği gibi İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi, işçinin feshe karşı koruyucu hükümlerden yararlanmasına engel olmayacaktır. Ayrıca, İşveren sözleşmeyi bildirim şartına dahi uymaksızın sona erdirmiş ise, kötü niyet tazminatı yanında ayrıca bildirim süresine ilişkin ücret tutarında bir tazminat daha ödeyecektir.

VIII- SONUÇ

Hamilelik nedeniyle işten çıkarma Anayasa hükümlerince ayrımcılıktır ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun eşit davranma ilkesine de aykırılık teşkil eder. Ayrıca İş Kanunu’nun 18. maddesinin (d) bendi gereğince hamilelilik işten çıkartma için geçerli bir sebep olarak kabul edilmemiştir.

Böyle bir uygulama ile karşılaşan kadın işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanıyorsa, geçersiz feshe dayanarak işe iade davası açabilir, eğer iş güvencesi kapsamı dışında ise işveren aleyhine kötü niyet davası açabilir.

Filiz ŞEN*
Yaklaşım

__________________________
(*) SMMM