İşçi kendisinin ve ailesinin geleceğinden emin olabilmek için işinden keyfi olarak çıkarılmamayı umar.

Zira geliri sadece ücrete dayanan işçi için işten çıkarılması ciddi bir handikaptır. Bu sebeple İş Kanunu’nda işçinin keyfi olarak işten çıkarılmasının önlenmesi için bazı şartlarda bazı önlemler oluşturulmuş ve bu şekilde işten çıkaracağı işçisi için işverenin geçerli neden öne sürmesi gerektiği belirtilmiştir. İş sözleşmesinin işverence keyfi olarak feshedilmesini önlemeye dönük düzenlemeler “iş güvencesi sistemi” veya “feshe karşı koruma hukuku” olarak anılmaktadır.

Makalemizde; iş güvencesi sistemi terminolojisi kapsamında işverenin işçisini keyfi olarak işten çıkaramayacağı durumu izah edilecektir.

II- İŞ GÜVENCESİNİN KAPSAMI

Tarihsel süreçte iş güvencesi ile ilgili önce Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 1982 yılında kabul edilen 158 sayılı “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme”sini Türkiye 3999 sayılı Kanun ile onaylamış ve daha sonra İş Kanunu’nda iş güvencesi genel tanımı ile işçinin haklı ve geçerli bir neden olmaksızın işten çıkarılmasını önleyecek bir takım düzenlemeler yapılmıştır. Söz konusu düzenleme; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesindedir. Maddeyi analiz ettiğimizde kimlerin iş güvencesi kapsamında olduğu ile ilgili işyeri, işçi ve işle ilgili üç kriter söz konusudur. Buna göre:

A- İŞYERİNDE OTUZ VEYA DAHA FAZLA İŞÇİ ÇALIŞTIRILMASI

Maddenin unsurlarına bakıldığında öncelikle işyerinde “otuz veya daha fazla işçi çalıştırılması” şartı görülmektedir. Bu şart açısından daha aşağıda “işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir” açıklaması yapılmaktadır. Aynı işverene ait olması şartıyla bir mekan, şehir vb. sınırlama getirilmemekte, ancak “aynı işkolunda olma” şartı getirilmektedir(1). Örneğin; Belediyenin su bakım onarım işyerinde çalışan bir işçinin davasında Yargıtay, Belediyenin bütün hizmetlerinin Genel İşler İşkoluna girmesi nedeniyle, yalnızca işçinin çalıştığı işyerinin değil, tüm birimlerin işçi sayısının toplamının 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir(2).

B- İŞÇİNİN EN AZ ALTI AYLIK KIDEMİ OLMALI

Maddede, en az altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesi kapsamında olacağı belirtilmiştir. İşçinin altı aylık kıdeminde, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşçi aynı işverenin işyerlerinde aralıklarla çalışmış olsa dahi bu süreler birleştirilecektir(3). Bu konuda Yasa’da, söz konusu işyerlerinin “aynı işkolunda olması” gibi bir hüküm getirilmemiştir. Ayrıca bu duruma ek olarak altı aylık kıdem hesabında Kanun’un 66. maddesindeki “Çalışma Süresinden Sayılan Haller’ deki süreler dikkate alınır.

C- BELİRSİZ SÜRELİ İŞLER

İş sözleşmesinin türü açısından ise sözleşmenin “belirsiz süreli” olması kuralı getirilmiştir. Bu durumda “belirli süreli” iş sözleşmesi ile çalışanlar iş güvencesinin kapsamı dışında tutulmuştur. Ancak belirli süreli iş sözleşmesi imzalayanlar için Kanun’un 11. maddesinde; “belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.” denilerek belirli iş sözleşmelerinde de dolaylı iş güvencesi gözetilmek istenmiştir.

Ancak hemen belirtmelim ki; yukarıda şartlar sağlansa bile iş güvencesi işveren vekilleri için istisnadır. Bununla ilgili Kanun’un 18. maddesinde; “işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütünün sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21. maddeleri ile 25. maddenin son fıkrası uygulanmaz.” denmektedir.

Görüldüğü üzere iş güvencesi ile ilgili işyeri, işçi ve işle ilgili üç kriterin aynı anda sağlanmış olması gerekir. Bu sebeple; “otuz işçi”, “altı aylık kıdem” ve “belirsiz süreli iş sözleşmesi” şartlarından birisinin olmaması durumunda işçi iş güvencesine ilişkin haklardan yararlanamaz.

III- İŞ GÜVENCESİNİN SINIRI NEDİR VEYA İŞ GÜVENCESİNE RAĞMEN FESİH NASIL OLUR?

Yukarıdaki şartları yerine getiren işçinin iş akdi, işçi iş güvencesi kapsamında olduğu için keyfi olarak fesih edilemez. Bu sebeple akdin feshedilmesi için; işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır(4). Örneğin, feshin işçinin; verimsizlik, diğer işçilere göre düşük performans, işe yoğunlaşamama, yatkın olmama, sık hastalanma veya şu an sıkça dillendirilen sebep olarak işyerinin ekonomik krizde olması, piyasada durgunluk gibi nedenlere dayanması gerekmektedir(5).

Bununla beraber, Kanun gereği bazı durumlar katiyen fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz. Buna göre;

a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.

d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

e) “Analık halinde çalışma ve süt izni” halini düzenleyen 74. maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.

f) Hastalık veya kaza nedeniyle Kanun’da öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

Söz konusu nedenlerin geçerli addedilmemesi ile sendikalaşma ve hak arama hakkı korunmaya, ayrımcılık engellenmeye, gebe ve doğum yapan kadınlar ile hasta ve kazalılar korunmaya çalışılmıştır.

IV- GEÇERLİ NEDEN OLMAKSIZIN, İŞTEN KEYFİ ÇIKARILAN İŞÇİ NE YAPMALIDIR?

İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Mahkeme (veya özel hakem) tarafından “işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı” tespit edilerek, feshin geçersizliğine karar verildiğinde işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Ancak burada hemen şunu belirtmek gerekir ki; işçinin sözleşmesinin sendikal nedenle veya sendika temsilcisinin sözleşmesinin temsilcilik faaliyetinden dolayı feshedildiğine hükmedildiğinde, ödenecek tazminat miktarı bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tespit edilir(6).

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. İşçinin süresi içinde başvuru yapmaması, hem işe iade, hem 4 aya kadar boşta geçen zamana ilişkin ücret hakkının, hem de mahkemenin işe başlatılmama durumunda verileceğini öngördüğü tazminat hakkının kaybolmasına yol açacaktır. Bu durumda bu mahkeme sürecini sürdürmüş olan işçinin tek kazancı, sözleşmesinin geçersiz bir nedenle feshedildiğini tescil ettirmiş olması olacaktır. Bu durumda da, eğer hak kazanılmış ancak ödenmemişse kıdem tazminatı ve fesih önellerine uyulmamış ise ihbar tazminatına hak kazanılacaktır. İşçinin işe başlamak için başvurması ve işverenin de çağırmasına karşın işe başlamaması durumunda Yargıtay 4 aylık boşta geçen süre ücretinin verilmeyeceğine karar vermiştir(7).

V- SONUÇ

Görüldüğü üzere işveren Kanun’daki sınırlar çerçevesinde işçisini yine geçerli bir neden dayanarak işten çıkarabilir. Bu duruma dikkat etmeden işçisini işten çıkaran işverene karşı işçi yasal süre içinde mahkemede dava açabilir. Bununla beraber, İş Kanunu’nda açık şekilde düzenlenmemekle birlikte yasa gerekçesinde feshin son çare olması ilkesi yer almıştır. Yasa gerekçesi “Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yapılırken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır.” demektedir.

Ramazan YILDIZ*
Yaklaşım

* Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi, İstanbul İl Müdür Yrd.

(1) Müjdat ŞAKAR, İş Kanunu Yorumu, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara 2009, s. 114
(2) Yrg. 9. HD.’nin, 20.02.2006 tarih ve E. 2006/3816, K. 2006/7013 sayılı Kararı.
(3) ŞAKAR, age, s. 115
(4) Gülsevil ALPAGUT, “İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi”, III. Yılında İş Yasası, Eylül 2005, s. 213
(5) Sarper SÜZEK, İş Hukuku, Beta Yayınları, 2004, s. 457
(6) SÜZEK, age, s. 458
(7) Yrg. 9. HD.’nin, 11.06.2007 tarih ve E. 2007/15603, K. 2007/18639 sayılı Kararı.