Anonim şirketlerin kuruluşu, şirket ana sözleşmesinin yazılı olarak hazırlanıp, kurucular tarafından imzalanması ve imzaların noter tarafından tasdiki ile başlayıp, şirketin ticaret siciline tescili ile sona erer.
Tüzel kişilik bu tescil ile kazanılır. Kuruluşla ilgili gerekli işlemleri kurucular yürütür([1]). Bu işlemlerden dolayı doğacak hukuki ve cezai sorumluluk kuruculara aittir. Kuruculara şirketin kuruluşu sırasında sarf ettikleri emeğin karşılığı olarak para ve bedelsiz hisse senedi verilmesi Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) yasaklanmış olmakla birlikte, bu emeklerine karşılık olarak kuruluş ana sözleşmesine konulacak bir hükümle kardan pay alma ve benzeri menfaatler sağlanabilir. Kurucu hakları yönünden uygulamada en çok başvurulan yöntem, kurucular adına intifa senedi düzenlenmesidir.
Kurucu intifa senetleri, kurucuların şirketin kuruluş aşamasındaki hizmetlerinin ve girişimcilik çabalarının, henüz başarı şansı belli olmayan bir şirkete para yatırmalarının ödüllendirilmesi, ayni sermaye getiren hissedarlara bir olanak sağlanması yahut üçüncü kişilerin hizmet edimlerine karşılık oluşturma gibi çeşitli saiklerle çıkartılabilir([2]). Bir başka anlatımla, kurucu intifa senetleri şirketin kuruluşunda çok önemli hizmet ve katkı sağlayan, buna bağlı olarak emeği geçenlere verilen mükâfat olarak nitelendirilebilir.
TTK’ daki kurucu hakları ile ilgili temel düzenlemeyi “Sağlanabilecek hususi menfaatler” başlıklı 298. madde oluşturmaktadır. Ayrıca aynı Kanun’un 402. ve 403. maddelerinde de intifa senetleriyle ilgili temel düzenlemelere yer verilmiştir.
Bu çalışmamızda, TTK hükümleri çerçevesinde anonim şirketlerde kuruculara sağlanabilecek özel menfaatler ile doktrindeki görüşler ve Yargıtay kararları ışığında özellikle kurucu intifa senetleri hakkında genel bilgi verilecektir.
II- ANONİM ŞİRKET KURUCULARINA SAĞLANABİLECEK MENFAATLER
A- KURUCU İNTİFA SENETLERİ
TTK’ nın 298. maddesinde düzenlenen kurucu intifa senetleri, TTK’nın 402. ve 403. maddelerinde öngörülen intifa senetlerinin özel bir nevidir. TTK md. 298’de, kurucuların şirketi kurdukları sırada sarf ettikleri emeğe karşılık olarak para ve bedelsiz hisse senedi almak gibi bir suretle şirket sermayesinin azalmasına yol açacak bir menfaatin kendilerine tahsisi hakkında ana sözleşmeye dercedecekleri şartların hükümsüz olduğu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, hâsıl olan kazançtan TTK’nın 466. maddesinin birinci fıkrasında yazılı yedek akçe ile pay sahipleri için yüzde beş kar payı ayrıldıktan sonra kalanın onda birini kendilerine tahsis edebilecekleri, kuruculara zikri geçen menfaatler için verilecek senetlerin nama yazılı olması gerektiği hususları anılan maddede hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, TTK’nın 402. maddesinde ilk ana sözleşmede öngörülmedikçe kurucular lehine intifa senedi oluşturulamayacağı belirtilmiştir.
Bu çerçevede kurucu senetleri; anonim şirketlerin kuruluşunda kuruculara veya kuruluşta önemli yararı görülen diğer kişilere ilk ana sözleşme hükmü ile tanınan, sahiplerine TTK md. 298 sınırları içinde kâra katılma hakkı sağlayan, kurucu haklarına istinaden düzenlenen, kendiliğinden zarara katılma borcu yüklemeyen, nama yazılı bedelsiz intifa senetleri olarak tanımlanabilir([3]). Kuruculara herhangi bir hakkın tanınıp tanınmayacağı ile çıkarılacak kurucu intifa senedinin sayısı ve yasal sınırlar içinde kuruculara ne oranda kardan pay verileceği hususları kuruluş ana sözleşmesinde gösterilir. Kurucu hakları, ani kuruluşta şirket ana sözleşmesiyle, tedrici kuruluşta ise kuruluş genel kurulu tarafından kabul edilerek oluşturulur.
Kurucu intifa hakları, şirketin malvarlığından yararlanmaya yönelik olup, senetten önce de vardır ve şirket ana sözleşmesinin tescili ile oluşur. Bu durumda, kurucu intifa senetleri kurucu değil, bildirici nitelikte bir kıymetli evraktır([4]).
Kuruculara özel menfaat sağlanmasının temelinde, kurucuların kuruluş işlemlerini gerçekleştirmeleri ve bu aşamada ciddi emek ve hizmet sarf etmeleri yatmaktadır. Ancak günümüzde şirket kurmanın kolaylaşması ve fazla emek gerektirmemesi, şu anda belli illerde, yakın zamanda tüm Türkiye’de şirketlerin on-line olarak kurulmasının mümkün hale gelecek olması karşısında, kuruculara özel menfaat sağlanmasının gerekli olup olmadığı sorusu akla gelmektedir. Bununla beraber, kanun koyucunun kuruculara özel menfaat sağlamasındaki amacının, şirketin kuruluşuna ilişkin belgelerin hazırlanıp tescil ettirilmesinden ziyade, gerekli olan sermayenin sağlanması noktasında gösterilen gayreti ödüllendirmek ve girişimciliği özendirmek olduğu düşünülmektedir. Buna karşın, kuruculara verilen bedelsiz kurucu intifa senetleri ile kurucuların şirket içinde yaptıkları hizmet ve katkı arasında bir dengenin sağlanması ve kurucu hakları oluşturulurken objektif kıstasların esas alınması uygun olacaktır.
Kurucu haklarına (kurucu intifa senetlerine) pay sahibi olsun veya olmasın herkes sahip olabilir. Pay sahibi, tüm payları devretse bile kurucu haklarını devir etmemişse, kurucu haklara sahip olmaya devam eder. Bir başka deyişle, kurucu haklar açıkça devir edilmedikçe, şirket payının devri, bu hakların devri sonucunu doğurmaz([5]). Kurucu intifa senetlerinin devri mümkün olmakla birlikte, ana sözleşmede yer verilecek hükümlerle bu senetlerin devri güçleştirilebileceği gibi tamamen de yasaklanabilir.
Kurucular ve anonim şirket arasındaki ilişki ortaklık bağı olmaksızın bir sözleşme ilişkisidir. Dolayısıyla kurucu intifa senetleri, anonim şirkette bir sermaye payını temsil etmediği için maliklerine üyelik haklarını (genel kurul toplantılarına iştirak etmek, oy kullanmak, iptal davası açmak, organlara seçilmek, bilgi almak gibi haklar) sağlamaz ve özellikle pay sahipleri için geçerli olan sermayeye katılma oranına göre kardan pay alma ilkesi kurucular hakkında uygulanmaz. Nitekim TTK’nın 403. maddesinde, intifa senetlerinin sahiplerine azalık (üyelik) hakkı vermeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bunun yanında intifa senedi sahibi olan kişi, aynı zamanda şirkette hissedar ise pay sahipliğine bağlı her türlü hakkı doğal olarak kullanabilir.
Kurucu intifa hakkı sahiplerinin şirkete karşı bir sözleşmenin tarafı olmaları, dolayısıyla üçüncü kişi konumunda bulunmaları nedeniyle, diğer sözleşmeler gibi bu sözleşmenin de tek taraflı olarak şirket genel kurulu veya yönetim kurulu tarafından değiştirilmesi mümkün değildir. Ana sözleşmede aksine bir hüküm veya kurucu intifa hakkı sahiplerinden her birinin muvafakati bulunmadıkça ve karşılıklı anlaşma sağlanmadıkça, şirket genel kurulu ana sözleşmeyi tek taraflı değiştirerek, kurucu intifa senedi sahiplerinin haklarını onların aleyhine değiştiremez([6]). Bir başka ifadeyle, kurucu intifa senetlerinin sahiplerine sağladığı haklar, şirket genel kurulunun alacağı kararlarla ihlal edilemez; bunlara tanınan haklar, rızaları olmadıkça ellerinden geri alınamaz, sınırlandırılamaz ve kaldırılamaz. Kurucu intifa senedi sahiplerinin onayı alınmadan bahsi geçen senetlerle ilgili olarak yapılan her türlü engelleme, sınırlandırma ya da kaldırma yoklukla butlandır.
Bununla beraber, her bir kurucu intifa senet sahibi kendiliğinden, bu hakkından tek taraflı olarak vazgeçebilir ve bu suretle kurucu intifa senedi hakları kaldırılabilir. Öte yandan, ana sözleşmede kurucu intifa senetlerine ilişkin haklar oluşturulurken, bu hakların belli bir süre, örneğin, beş veya on ya da yirmi yıl gibi bir süre sonra kaldırılması öngörülebilir. Ayrıca, anonim şirket bu senetleri satın alarak da kurucu intifa senetlerine ilişkin hakları ortadan kaldırabilir. Bu satın almalarda TTK’nın “Şirketin kendi hisse senetlerini satın alması” başlıklı 329. maddesinde yer alan yasak uygulanmaz. Çünkü anılan maddede öngörülen kural pay senetleri içindir. Kurucu intifa senetleri ise pay senedi değildir([7]).
Kurucu intifa senetlerinin sahiplerine sağlayacağı menfaatin/hakların tutar ve sınırı TTK’nın 298. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, şirketin hâsıl olan kazancından TTK’nın 466. maddesinin birinci fıkrasında yazılı yedek akçe ile pay sahipleri için yüzde beşi kar payı ayrıldıktan sonra kalanın onda biri kuruculara tahsis edilebilecektir. Halka açık anonim şirketlerde ise 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu çerçevesinde belirlenen oranlar uygulanacaktır.
Kurucu intifa senetleriyle ilgili olarak en çok karşılaşılan sorun, kurucu intifa senedi sahiplerinin kardan pay alma haklarının ilk esas sermaye tutarı ile sınırlı olup olmadığı hususudur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bu konudaki temel görüşü 27.12.1976 tarihli kararla şekillenmiş olup, buna göre kurucu intifa senedi sahiplerinin kar payı ilk kuruluş sermayesi ile sınırlıdır([8]). Aynı Daire 1993 yılından sonra verdiği kararlarda ise ilke olarak kurucu pay sahiplerinin kar payları ilk kuruluş sermayesi miktarına göre ve bununla sınırlı olarak ödenmesi gerekliyse de, anonim şirket anılan ilkeyi uygulamayarak ana sözleşme hükmünü kurucular lehine yorumlamış ve sermaye artırımlarında kurucu senetlere artırılan sermaye karşılığı kar vermeye devam etmişse, uygulama bakımından taraflar arasında akdi bir bağ oluştuğu ve bu oluşan zımni anlaşma bağlamında sonradan bu hakkın geri alınamayacağını, fakat ileriye doğru yeni sermaye artırımları için kar yönünden sınırlama getirebileceğini kabul etmiştir([9]).
Kurucu intifa hisse senedi sahiplerinin kardan pay alabilmeleri için şirketin kar etmesi gereklidir. Doktrinde kimi yazarlar, şirketin kar etmesinin yeterli olmadığını, ayrıca karın dağıtılmasına da karar verilmesinin gerekli olduğunu savunmaktaysa da, Yargıtay kar payı dağıtım koşullarının gerçekleşmesini yeterli görmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi bir kararında([10]), şirketin karının tamamını yedek akçeye ayırmak ve ondan sonra esas sermayeye dönüştürmek yoluyla kurucu intifa senedi sahiplerinin haklarının ihlal edilemeyeceğini hükmetmiştir. Şirket hesap dönemi içerisinde kar etmişken kuruculara kardan pay verilmemesi halinde, kurucular alacak veya eda davası açarak kendilerine düşen kar payını talep edebileceği gibi, pay sahibi olmamalarına rağmen doğrudan kendilerini ilgilendirdiği için karın dağıtılmamasına ilişkin genel kurul kararının iptalini de isteyebilirler. Kurucu intifa senetleriyle ilgili alacaklar on yıllık zamanaşımı süresine tabidir (Borçlar Kanunu md. 125). Söz konusu hususlardaki tartışmalara son vermek amacıyla, aşağıdaki bölümde de belirtildiği üzere, TTK Tasarısı’nın 348. maddesinde “kar dağıtılmasa bile, kurucu intifa senedi sahiplerinin ana sözleşmede öngörülen kar payını alacağı” hükme bağlanmıştır.
Diğer taraftan, anonim şirketlerde her sermaye artışı, TTK’nın 392. maddesi gereğince kuruluş hükümlerine tabi olduğundan, sermaye artırımlarında da yeni kurucu intifa senetleri oluşturulabilir. Bu şekilde kurucu intifa senedi çıkarabilmek için ilgili kararın pay sahipleri tarafından genel kurulda oy birliği ile alınması gerekmektedir. Sermaye artışı dışında ana sözleşmede sonradan yapılacak değişiklikle kurucu intifa senedi oluşturulamaz.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5/1. maddesinin (a-2) numaralı alt bendinde, tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun karına katılma imkânı veren kurucu senetleri ile diğer intifa senetlerinden elde ettikleri kar paylarının kurumlar vergisinden müstesna olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, kurucu intifa senetlerinden elde edilen paylar, kurumlar vergisine tabi değildir.
B- DİĞER MENFAATLER
TTK’nın 298. maddesinde, kurucuların şirketi kurdukları sırada sarf ettikleri emeğe karşılık olarak para ve bedelsiz hisse senedi almak gibi bir suretle şirket sermayesinin azalmasını gerektirecek bir menfaatin kendilerine tahsisi hakkında ana sözleşmeye dercedecekleri şartların hükümsüz olduğu açıkça vurgulanmış; bahsi geçen maddede kurucu hakkı olarak sadece kardan belli oranda pay alma hakkına yer verilmiştir.
Bununla birlikte, TTK md. 403’te intifa senedi sahiplerine tanınabilecek haklar; safi kazanca katılma (kardan pay alma) yanında, tasfiye sonucuna katılma ya da yeni çıkarılacak hisse senetlerini alma şeklinde gösterilmiş, bu senetlerin sahiplerine üyelik hakkı vermeyeceği özellikle belirtilmiştir. Bu halde, anonim şirket kurucularına, ilk ana sözleşmede öngörülmek koşuluyla, kardan pay alma dışında, tasfiye payından yararlanma ve çıkarılacak yeni payları alma hakları verilebilir.
TTK’ nın 403. maddesinin kabul ettiği intifa haklarının dışında, diğer haklarda da intifa hakkı oluşturulması ile ilgili olarak öğretide, intifa hakkı sahibine şirket genel kuruluna katılma, istişari nitelikli oy hakkı, denetleme ve bilgi alma hakkının da tanınabileceği ileri sürülmüştür. Her ne kadar TTK’nın 403. maddesinin sözel anlamından sınırlı biçimde düzenleme getirildiği anlaşılmakla beraber, Borçlar Kanunu’nun kabul ettiği sözleşme serbestliği ilkesi karşısında intifa hakkının ana sözleşmelere konulacak hükümlerle genişletilmesi olanaklıdır([11]).
III- TTK TASARISI’NDA KURUCU MENFAATLERİ
TBMM Genel Kurulu’nun gündeminde bulunan ve ilk 74 maddesi kabul edilen Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın “Kurucu menfaatleri” başlıklı 348. maddesinde, kuruculara, şirketi kurdukları sırada harcadıkları emeğe karşılık olarak para ve bedelsiz pay senedi vermek gibi, şirket sermayesinin azalması sonucunu doğuracak bir menfaatin tanınmasına ilişkin ana sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu; ancak, dağıtılabilir kardan 519. maddenin birinci fıkrasında yazılı yedek akçe ile paysahipleri için yüzde beş kar payı ayrıldıktan sonra kalanın onda birinin mevcut sermayeye göre kuruculara ödeneceği, kar dağıtılmasa bile kurucu intifa senedi sahiplerinin ana sözleşmede öngörülen kar payını alacağı hüküm altına alınmıştır.
Mevcut hükmün Tasarı’da korunmasıyla ilgili olarak gerekçede, “şirketlerin, özellikle büyük sermayeye gereksinim duyan şirketlerin kurulmalarında sermayenin sağlanabilmesi için özel çalışma yapması gerekli kurucuları teşvik etmek ve mevcut intifa senetlerine ilişkin ihtilafları en alt düzeye indirmek olarak” açıklanmıştır.
TTK’nın 298. maddesi ile Tasarı’nın 348. maddesi arasında iki temel fark bulunmaktadır. Bunlar; kurucu intifa senetlerinin çıkarıldıkları tarihteki sermaye miktarı dikkate alınmaksızın kardan yararlanabilmeleri ve karın dağıtılmaması halinde de kurucu intifa senedi sahiplerinin ana sözleşmede öngörülen kar payını alabilmeleridir.
IV- SONUÇ
Anonim şirketlerde kuruculara, sermayenin sağlanmasında gösterdikleri gayreti ödüllendirmek, girişimciliği özendirmek ve şirketin kurulması sırasında sarf ettikleri emeğe karşılık olmak üzere, şirketin hâsıl olan kazancından TTK’ nın 466/1. maddesinde yazılı yedek akçe ile pay sahipleri için % 5 kar payı ayrıldıktan sonra kalanın onda birinin kendilerine tahsis edilebilmesi hususu ilk ana sözleşmesinde öngörülebilir (TTK md 298). Kuruculara kardan pay alma dışında, tasfiye sonucuna katılma ve çıkarılacak yeni payları alma hakları da verilebilir.
Uygulamada karşılaşılan en yaygın kurucu hakkı, kuruculara kardan belli oranda pay verilmesidir. Söz konusu hakka bağlı olarak çıkartılan kurucu intifa senetleri nama yazılı olarak düzenlenir. Kurucu intifa senetlerine pay sahibi olsun veya olmasın herkes sahip olabilir. Kurucu hakları açıkça devir edilmedikçe, şirket payının devri, bu hakların devri sonucunu doğurmaz.
Kurucular ve anonim şirket arasındaki ilişki ortaklık bağı olmaksızın bir sözleşme ilişkisidir. Bu halde kurucu intifa senetleri, anonim şirkette bir sermaye payını temsil etmediği için sahiplerine üyelik hakkı sağlamaz. Bu senetlerin sahiplerine sağladığı haklar, şirket genel kurulunun alacağı kararlarla ihlal edilemez, rızaları olmadıkça ellerinden geri alınamaz, sınırlandırılamaz ve kaldırılamaz.
Yargıtay kurucu intifa senedi sahiplerinin kardan pay alma haklarının ilk esas sermaye tutarı ile sınırlı olduğunu ilke olarak kabul etmektedir. Bununla birlikte, belirtilen ilkeye uymadan sermaye artırımlarında kurucu senetlere artırılan sermaye karşılığı kar verilmeye devam edilmişse, oluşan akdi bağ ve zımni anlaşmadan dolayı sonradan bu hak geri alınamaz, fakat ileriye doğru yeni sermaye artırımları için kar yönünden sınırlama getirebilir. Öte yandan her sermaye artışı, TTK md. 392 gereğince kuruluş hükümlerine tabi olduğundan, sermaye artırımlarında da yeni kurucu intifa senetleri oluşturulabilir.
Kurucu intifa senetleriyle ilgili olarak uygulamada ortaya çıkan sorun ve ihtilafları gidermek ve tartışmalı konuları açıklığa kavuşturmak amacıyla TTK Tasarısı’nda önemli düzenlemelere yer verilmiştir.
Mustafa YAVUZ*
Yaklaşım
(*) Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Müfettişi
([1]) Ersin ÇAMOĞLU- Ünal TEKİNALP-Reha POROY, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 11. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, prg.482, s. 279
([2]) Ömer TEOMAN, Anonim Ortaklıkta İntifa Senetleri, İstanbul 1978, s. 18 (Bumin DOĞRUSÖZ, Dünya Gazetesi, 08.01.2007)
([3]) http://www.genbilim.com/index.php?option=com_content&tas... (Erişim: 26.05.2010)
([4]) ÇAMOĞLU-TEKİNALP-POROY, a.g.e., prg.1216, s.70
([5]) Gönen ERİŞ, Anonim Şirketler Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 1995, s.127
([6]) Yrg. 11. H.D.’nin, 31.05.2001 tarih ve E: 2001/3163, K: 2001/4878 sayılı Kararı.
([7]) ERİŞ, a.g.e., s.126
([8]) Yrg. 11. H.D.’nin, 27.12.1976 tarih ve E: 1976/4169, K: 1976/5656 sayılı; 19.04.1985 tarih ve E: 1985/158, K: 1985/2344 sayılı; 21.05.1991 tarih ve E: 1989/8160, K: 1991/3371 sayılı; 25.10.1991 tarih ve E: 1991/6370, K: 1991/5637 sayılı; 10.06.1992 tarih ve E: 1990/7788, K: 1992/7569 sayılı; 09.02.1993 tarih ve E: 1993/6781, K: 1993/792 sayılı Kararları.
([9]) Yrg. 11. H.D.’nin, 01.04.1993 tarih ve E: 1992/7645, K: 1993/2018 sayılı; 17.09.1993 tarih ve E: 1993/3979, K: 1993/5589 sayılı; Yrg. HGK’nın, 13.03.1996 tarih ve E: 1995/11-1044, K: 1996/159 sayılı Kararları.
([10]) Yrg. 11. H.D.’nin, 25.10.1991 tarih ve E: 1991/6370, K: 1991/5637 sayılı Kararı.
([11]) Gönen ERİŞ, Ticari İşletme ve Şirketler, 2. Cilt, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, s. 2359 |
