Ekonomik ve teknolojik gelişmeler, özellikle 1980’li yıllardan sonra işletmelerin mal üretimi veya hizmet sunumuna ilişkin organizasyon yapılarında farklılaşmaya neden olmuş, küreselleşme olgusuyla beraber işletmeler küresel pazarda rekabet koşullarına uyumlu stratejiler izlemeye başlamışlardır([1])

Bunun sonucunda sermaye karşısında emeğin gücü ve sendikal örgütlenme giderek zayıflamıştır. İşletmelerin maliyetlerini azaltma ve istihdam biçiminde esnek yapıya kavuşma arzuları, işverenleri farklı arayışlara sürüklemiş, emek faktörü dışsallaştırılmaya çalışılmıştır. İstihdamın dışsallaştırılması, esas olarak ödünç ya da geçici iş ilişkisi yöntemine başvurularak gerçekleştirilir. İşverenlerin daha rasyonel bir işletme yönetimi sağlamak, işçi sayısını azaltarak İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku’nun yükümlülüklerinden kurtulmak, sendikal örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinin külfetlerinden işletmeyi kurtarmak arzusu da alt işverenlik ilişkisinin doğmasına ve yaygınlaşmasına neden olmuştur. Bu anlayış sonucunda bir işyerinde çalışan işçiler iki farklı kategori içinde bulunmakta; özellikle alt işveren işçileri ile geçici istihdam işletmeleri aracılığı ile işyerinde çalışan işçiler, sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme düzeninin dışına itilmekte, daha ağır şartlarda daha düşük ücret ve sosyal yardımlara sahip olabilmektedir. Bu noktada İş Kanunu kuralları bu işçiler için çok bir mana ifade etmemektedir([2]).

Asıl işveren-alt işveren ilişkilerinin yaygınlaşması birçok sorunu da beraberinde getirmiştir. Bu sorunların en önemlilerinden biri muvazaadır. İş Kanunu kapsamında muvazaa asıl işveren alt işveren ilişkilerinde ortaya çıkmakta ve önemli sonuçlar doğurabilmektedir. Bu çalışmada asıl işveren alt işveren ilişkileri, bu ilişkilerde muvazaa ve muvazaanın tespit edilmesi üzerinde durulacaktır.

II- ALT İŞVEREN KAVRAMI-ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ

4857 sayılı İş Kanunu’nda alt işveren kavramı; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi kanunda tam olarak alt işveren kavramı tanımlanmamış, alt işveren-asıl işveren ilişkisi tanımlanmıştır. Bu eksiklik 27.09.2008 tarihli Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde giderilmiş, alt işveren; “bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlanmıştır (m. 3).

Alt işveren-asıl işveren ilişkisinin kurulmasının koşullarını aşağıdaki gibi açıklamak mümkündür:

A- İŞÇİ ÇALIŞTIRAN ASIL İŞVERENİN VARLIĞI

Alt işveren asıl işveren ilişkisinin doğması için öncelikle asıl işverene ait bir işyeri bulunmalı ve bu işyerinde işçi çalıştırılmalıdır. Asıl işverenin işyerinde işçi çalıştırarak işin bütününü başka bir işverene devretmemiş olması, işverenlik sıfatını koruması için gereklidir. Bu nedenle, örneğin anahtar teslimi bir binanın yapımını üstlenen kişi alt işveren değil, işveren niteliği taşır([3]).

B- İŞİN ASIL İŞVERENE AİT İŞYERİNDE YAPILMASI

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesinin diğer bir koşulu da, alt işveren tarafından yerine getirilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “işçilerini… bu işyerinde… çalıştıran diğer işveren” ifadesiyle de alt işverenlik ilişkisinin kurulmasında bu koşul aranmıştır([4]).

C- İŞİN İŞYERİNDE YÜRÜTÜLEN MAL VE HİZMETLERE İLİŞKİN OLMASI

Alt işverenin asıl işverenden aldığı iş, asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde olabilir. Ancak Yasa’ya göre bu işin asıl işverenin işyerinde ürettiği mal ya da hizmet üretimine ilişkin olması gerekmektedir. İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrası “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan…” ifadesiyle alt işveren ilişkisinin doğabilmesi için, işyerinde mal veya hizmet üretimi, yardımcı işlerden olmalı ve üretilen mal ve hizmetlerle ilişkili olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren (bilgisayar ve sair özellikli makinelerin kontrolü, bakımı, tamiri, kalite kontrolü, iş değerlemesi, performans değerlendirmesi, zaman etütlerinin hazırlanması ve uygulanması, büyük ölçekli inşaat ilişkilerinde tünel inşaatlarının, elektrik tesisatının döşenmesinin, malzeme tedariki vb.) işlerden olmalıdır. Nitekim maddenin devamında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır.

D- İŞÇİLERİN SADECE ASIL İŞVERENİN İŞYERİNDE ÇALIŞTIRILMALARI

İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında “…bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren…” alt işveren olarak nitelendirilmiştir. Alt işverenin işçilerini sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırması koşulu, alt işverenin başka yerde hiç işçi çalıştıramayacağı manasına gelmez. Burada dikkat edilmesi gereken husus alt işverenin bir grup işçisini asıl işverenin işine tahsis etmesi ve bu işçileri sadece bu işyerinde istihdam edebilmesi, aldığı başka işlerde çalıştıramamasıdır([5]). Alt işveren ilişkisi sadece asıl işverenin işyerinde çalışan işçilerle kurulur, aynı zamanda başka işlerde çalıştırılan işçiler Kanun’un 2. maddesinin altını fıkrası kapsamına girmeyecek, bunlar hakkında asıl işverenin müteselsil sorumluluğu olmayacaktır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği([6]) de bu konuda düzenleme yapmıştır. Yönetmeliğin 4. maddesine göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır.


III- ALT İŞVEREN-ASIL İŞVEREN İLİŞKİSİNİN SINIRLARI

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren-alt işveren sınırlarına aykırılığın yaptırımı düzenlenmiştir. Buna göre; “…asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez…” hükmüne göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırları belirlenmiştir.

A- ASIL İŞVEREN İŞÇİLERİNİN ALT İŞVEREN TARAFINDAN ÇALIŞTIRILAMAMASI

Bu hükümle, asıl işverenden iş alan alt işverenin, daha önce asıl işverenin işçisi olarak çalışmış işçileri işe alarak bunların hakkında kısıtlama yapmasının önüne geçilmek istenmiştir. Böylece alt işverenin asıl işverenin işçilerini değil, dışarıdan temin edeceği işçileri çalıştırması söz konusu olacaktır([7]).

B- DAHA ÖNCE ASIL İŞVERENİN İŞYERİNDE ÇALIŞAN KİMSE İLE ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULAMAMASI

Uygulamada sıkça görülen işverenin daha önce kendi işçisi konumundaki bir kimseyle alt işveren ilişkisi kurarak, daha düşük ücretle işçi çalıştırma yönündeki kötüye kullanılmalara engel olmaktır([8]). Bu hükümle sadece ucuz işçiliğin değil sendikasız işçi çalıştırmanın ve işçilerin toplu iş sözleşmesi dışına itilmeye çalışılmasının da önüne geçilmeye çalışılmıştır.

C- ASIL İŞİN BÖLÜNEREK ALT İŞVERENLERE VERİLEMEMESİ

Asıl işin bölünerek alt işverenlere verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması koşulu aranacaktır. Bu maddenin aradığı koşul bir bütün halinde değerlendirilmeli, ayrı ayrı değerlendirilmemelidir. Nitekim Alt İşverenlik Yönetmeliği de 11. maddesindeki “İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. Ancak asıl iş; işletmenin ve işin gereği, teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir” hükmüyle, alt işverene verilecek işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesini şart koşmuştur.

IV- ALT İŞVERENLİK İLİŞKİLERİNDE MÜTESELSİL SORUMLULUK

Kanun’da alt işveren işçilerinin bu işverenlerden olan ücret ve diğer haklarını güvenceye kavuşturmak amacıyla asıl işveren de işçilere karşı sorumlu tutulmuştur([9]). İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Burada sözü edilen sorumluluğu müteselsil sorumluluk olarak değerlendirmek gerekir. Asıl işverenin müteselsil sorumluluğu alt işverenin işçisinin o işyerinde çalıştığı süreyle sınırlıdır([10]). Buna göre asıl işveren, alt işverenin işçisinin ödenmeyen ücretlerinden veya uğradığı iş kazasından doğan tazminattan alt işverenle beraber sorumludur.

V- ALT İŞVERENLİĞİN TESCİLİ VE MUVAZAANIN TESPİTİ

Muvazaa, Borçlar Kanunu’nun 18. maddesinde “bir akdin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır” şeklinde tanımlanmıştır. Başka bir tanımda ise muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, gerçek iradelerine uymayan bir işlem yapmaları fakat görünürdeki bu işlemin kendi aralarında geçerli olmayacağı hususunda anlaşmaları([11]) olarak tanımlanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nda muvazaa tanımı yapılmamış, İş Kanunu’nun 3. maddesinin 2. fıkrasında muvazaadan söz edilmiştir, İş Kanunu’nun 3. maddesine istinaden çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde muvazaa; işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, içeren sözleşmeler olarak tanımlanmıştır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde alt işveren asıl işveren ilişkileri daha ayrıntılı bir şekilde ele alınmış, alt işverenlik ilişkisinde yaşanan tereddütler giderilmeye çalışılmıştır.

Yönetmeliğin 5. maddesine göre asıl işverenlik-alt işverenlik ilişkisi kurulduğunda bu işlem işyerinin bağlı bulunduğu bölge müdürlüğünde tescil edilecek ve işyeri için bir sicil numarası verilecek ve tescil işlemi yeni bir işyeri kurmak olarak değerlendirilecektir. Alt işverenliğin tescili için işyeri bildirgesindeki beyan edilen bilgilerin ve eklenmesi gereken belgelerin eksik veya gerçeğe aykırı olmaması gerekir. Yönetmeliğin 6. maddesine göre işyeri bildirgesine; tüzel kişiler için Ticaret Sicil Gazetesi sureti, imza sirküleri, alt işverenlik sözleşmesi ve ekleri eklenmesi gerekmektedir. Bu belgelerin eksik ya da verilen bilgilerin gerçeğe aykırı olması halinde işyerinin tescili yapılmayacaktır.

Yönetmeliğin 8. maddesine göre de; Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişleri veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarınca işyerlerinde yapılan denetimlerde ya da ihale makamları, ruhsata tabi işlerde (maden arama ve işletme, inşaat, taş ocağı ve benzeri) ruhsatı veren merciler (valilikler, kaymakamlıklar, belediyeler), sosyal güvenlik il müdürlükleri, vergi daireleri de kendi mevzuatları açısından yaptıkları işlemler sırasında, işyerlerinin Kanun’un 3. maddesine göre ilgili bölge müdürlüğüne bildirimde bulunup bulunmadığını kontrol edecek, bildirim yapmamış olan işyerlerinin unvan ve adreslerini ilgili bölge müdürlüğüne bir yazı ile en geç 15 gün içinde bildireceklerdir.

Alt işverenlik sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, bu sözleşmenin yazılı şekilde yapılması şarttır (Yön. m. 9/1). Alt işverenlik sözleşmesinde yer alması gereken hususlar yönetmeliğin 10. maddesinde;

a) Asıl işveren ile alt işverenin işyeri unvanı ve adresi,

b) Asıl işveren ile alt işverenin tüzel kişiliği ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluş olması hâlinde işveren vekillerinin adı soyadı ve adresi,

c) İşyerinde yürütülen asıl işin ne olduğu,

ç) Alt işverene verilen işin ne olduğu,

d) Alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise; verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama,

e) Taraflarca öngörülmüş ise işin başlama ve bitiş tarihleri,

f) Alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği,

g) Kanun’un 2. maddesinde yer alan; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı,

ğ) Alt işverenlik sözleşmesinin yapılmasından önce asıl işveren tarafından çalıştırılan işçilerin alt işveren tarafından işe alınması hâlinde, bu işçilerin haklarının kısıtlanamayacağı,

h) Alt işverene verilen işin taraflar açısından yürütülme esasları,

ı) Asıl işveren veya vekili ile alt işveren veya vekilinin imzası,

olarak sayılmıştır.

Ayrıca bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları sözleşmeye eklenecektir.

A- MUVAZAANIN İNCELENMESİ([12])

Alt İşverenlik Yönetmeliği’ne göre; işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesini, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeler muvazaa olarak tanımlanmıştır.

Buna göre alt işverene verilecek işin öncelikle asıl işe yardımcı işlerden olması veya yardımcı bir iş olmamakla birlikte işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gerekmektedir.

Anılan Yönetmelik’te asıl iş; “Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş olarak tanımlanırken, yardımcı iş; işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş ise; mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş olarak tanımlanmıştır. Asıl işin bir bölümünde asıl-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için sadece ‘işletmenin ve işin gereği’ yeterli olmayıp, bunun yanında alt işverene verilen işin ‘teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş’ olması aranacak ve bu iki hususun birlikte olması aranacaktır.” olarak tanımlanmıştır (Yön. m. 3/c, ğ), (Yön. m.11).

Bu tanımlamalar ışığında bir işverenin işyerinde yürütülen asıl işlere yardımcı işleri veya asıl işin işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi halinde bu işleri alt işverene gördürmesi mümkün olacaktır.

İş Kanunu’nun 3. maddesinin değişik ikinci fıkrasına göre; bu Kanun’un 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12. maddesinin birinci fıkrası; “Kanuna aykırılık veya muvazaa kanaatini oluşturan delillerin bulunması hâlinde, söz konusu belgeler gerekçesi ile birlikte incelenmek üzere bölge müdürlüğünce iş teftiş grup başkanlığına intikal ettirilir” hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi, Yasa ve Yönetmelik maddeleriyle yasa koyucu muvazaalı alt işveren ilişkisinin önlenmesini amaçlamış ve bu konuda iş müfettişlerine inceleme yetkisi vermiştir([13]).

Alt işveren işyerinin tescili için işyeri bildirgesini ilgili bölge müdürlüğüne verdikten sonra bölge müdürlüğü tescil işlemini yapıp, işyeri için bir sicil numarası verecektir. Bölge müdürlüğü tescili yapılan alt işverenin işyerine ait alt işverenlik sözleşmesi ve eklerini gerekli görmesi halinde, ilgili grup başkanlığına intikal ettirecek, inceleme sonucunda muvazaalı işlem tespit edilirse gerekçeli müfettiş raporuna işverenler iş mahkemesine altı işgünü içinde itiraz edebileceklerdir. İşverenlerce itiraz edilmez ya da mahkemece de muvazaalı işlem tespiti onanmışsa tescil işlemi iptal edilecektir.

Muvazaanın incelenmesinde özellikle bazı hususların göz önüne alınması gerekmektedir. Alt işveren yönetmeliğinin 12. maddesinde bu hususlar belirlenmiştir.

Bunlar;

1- Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

2- Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

3- Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

4- Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının belirlenmesi,

5- Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

6- Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,

şeklinde belirlenmiştir.

B- İNCELEME SONUCU YAPILACAK İŞLEMLER

İş müfettişlerince yapılan inceleme sonucunda alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu tespit edilirse, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. İş Kanunu’nun, işverenlere tebliğini ve işverenlerinde mahkemede itiraz davası açabilmelerine olanak sağlayarak, iş müfettişinin muvazaayı tespit eden raporunu önemli bir belge olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. İş müfettişinin bu tespiti idari bir işlem niteliği hükmündedir([14]). Burada raporun gerekçeli olması çok önemlidir. Gerekçe sayesinde muhataplar işlemin neden yapıldığını anlayabilirler, işlemin doğru olmadığı kanısında iseler işleme karşı yargı haklarını tam olarak kullanabilirler ve yargı organları da bu işlemi bu sayede tam olarak denetleme olanağına sahip olur. Bu açıdan bakıldığında gerekçe, hukuk devletinin bir gereğidir, idarenin keyfiliğini önler ve idaren bireye karşı saygınlığı ile doğrudan ilgilidir([15]).

Muvazaanın tespit edildiği rapor işverenlere tebliğ edilip, altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilmez ya da itiraz edildiği halde mahkeme de muvazaalı işlemin bulunduğunu onarsa, tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

C- MUVAZAALI ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN YAPTIRIMI

Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında, asıl işveren alt işveren ilişkisine getirilen sınırlamalara aykırılığın yaptırımları düzenlenmiştir. Madde metni; “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz” şeklinde sınırlamaları içermekte ve bu sınırlamalardan sonra, “aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler” diyerek bu sınırlamalara aykırılığın yaptırımını düzenlemiştir. Yasa’da kullanılan “aksi halde” sözcüğünün sonucu olarak özel olarak düzenlenen iki halde, herhangi bir muvazaa incelemesi olmaksızın alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır([16]).

Hükümdeki “genel olarak” ifadesi ise bu iki sınırlamanın dışındaki durumlar için kullanılmıştır. Gerek İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sayılan sınırlamalara aykırı hareket edildiği gerekse genel olarak muvazaalı alt işveren ilişkisinin kurulduğu hallerde, işverenler yaptıkları bu işlemlerle amaçladıkları sonuçlara ulaşamayacak, bu işlemlere muhatap olan işçiler taşeron firmanın değil, asıl işverenin işçisi sayılacak ve yasadan toplu iş sözleşmesinden, iş akdinden vb. doğan haklarını asıl işverenden talep edebileceklerdir([17]).

Uygulamada sıklıkla görüldüğü üzere kimi işverenler işçilerin iş akitlerini feshedebilmekte, daha düşük ücretle işçi çalıştırmak veya işçilerin sendikal haklarını engellemek amacıyla İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında aykırı olarak muvazaalı alt işveren ilişkisi kurmaktadırlar([18]). Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ve geçersiz sayılması yönündeki bir iddia iş güvencesi kapsamında açılan bir işe iade davası kapsamında da ileri sürülebilir. Bu iddianın kanıtlanması işçinin elde edeceği tazminatlar bakımından önemli olduğu gibi, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yaralanıp yararlanmayacağı ile yakından ilgilidir([19]).

İş müfettişinin muvazaalı işlemi tespit etmesi durumunda; itiraz süresinin geçmesi ya da mahkeme kararı ile muvazaanın onanması halinde asıl işveren ve alt işveren veya vekillerine ayrı ayrı 10 bin TL idari para cezası uygulanır (5763 sayılı Kanun’la değişik İş K. md. 13). Bu cezai yaptırım yanında, asıl önemli hukuki yaptırımın, alt işverene verilen asıl işin bir bölümünde çalışan işçilerin sigorta primleri dâhil tüm işçilik alacaklarından asıl işverenin sorumlu tutulmasıdır([20]).

VI- SONUÇ

Ekonomik ve teknolojik gelişmelerin bir zorlaması olarak özellikle 1980’li yıllardan sonra işletmeler yoğun bir şekilde alt işverenlik kurumuna başvurmuş, ancak bazı işverenler bu kurumu ekonomik ve teknolojik gereksinmelerden çok işçilik maliyetlerinin düşürülmesi, işçilerin bireysel-toplu iş hukukundan kaynaklanan temel haklarının kısıtlanmasının bir aracı olarak kullanmışlardır.

4857 sayılı İş Kanunu’yla alt işverenlik kurumu düzenlenmiş, Yasa’da ayrıca bu kurumla ilgili olarak yönetmelik çıkarılacağından bahsedilmiş ve söz konusu düzenlemeye istinaden Alt İşverenlik Yönetmeliği yayımlanmıştır. Ancak alt işverenlik-asıl işverenlik ilişkilerinde yaşanan sorunlar tam olarak çözüme kavuşturulamamıştır.

Asıl işveren alt işveren ilişkilerinde kamu kurum ve kuruluşlarına 5538 sayılı Kanun’un 18. maddesi ile ayrıcalık getirilmiştir. Buna göre bir muvazaalı işlem kamu işvereni tarafından yapıldığında Yasa gereği geçerli sayılacak, herhangi bir yaptırım uygulanmayacak, buna karşılık aynı işlem özel kesim işverenleri tarafından yapıldığında yasa dışı kabul edilerek yaptırım uygulanacaktır. Öncelikle anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olan bu farklılık ortadan kaldırılmalıdır([21]).

Bilindiği üzere İş Kanunu, alt işveren-asıl işveren ilişkisinde muvazaa tespit yetkisini Bakanlık İş Müfettişlerine vermiştir. Ancak bu konudaki incelemeler yok denecek kadar azdır. İş Müfettişleri diğer işlerin yoğunluğundan dolayı bu konuyla ilgili olarak yeterince inceleme yapamamaktadırlar. Alt işverenlik ilişkilerinin çalışma hayatında son derece hızlı bir şekilde yaygınlaştığı bu dönemde, müfettişlerin bu konudaki incelemelerini artırmaları gerekmektedir.

Ekonominin mevcut kuralları ve işleyişi dâhilinde alt işverenlik kurumuna karşı olunması söz konusu olmayıp, kimi durumlarda alt işverenlik kurumunu işletmelerin devamlılığı için bir zorunluluk olabilmektedir. Ancak bu konuda değinilmiş olan hususlarda da belirtildiği gibi, istismarların ve yasa dışılıkların önüne geçebilmek için gerekli yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir([22]).

Recep TOPSAKAL*
Yaklaşım

(*) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişi Yrd.

([1]) Ali GÜZEL, İş Hukukunda Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi Uygulama Sorunları ve Çözüm Önerileri, İş Müfettişleri Derneği Seminer Notları, Yayın No:8, İstanbul 2005, s. 19 vd.
([2]) GÜZEL, s. 21-22
([3]) Sarper SÜZEK, İş Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2009, s. 142
([4]) SÜZEK, s. 143
([5]) SÜZEK, s. 151
([6]) 27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
([7]) K.TUNÇOMAĞ-T. CENTEL, İş Hukukunun Esasları, B.4, İstanbul 2005, s. 55 vd.
([8]) GÜZEL
([9]) GÜZEL
([10]) Yrg. 9. HD.’nin, 22.02.2001 tarih ve 19790/3151 sayılı Kararı
([11]) Safa REİSOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, İstanbul 2004, s. 84-85
([12]) Öcal Kemal EVREN, Alt İşverenlik, 29.05.2009
([13]) SÜZEK, s.161
([14]) Ejder YILMAZ, Alt İşverenlik İlişkisinin Muvazaalı Olduğunu Tespit Eden İş Müfettişi Raporuna Karşı İtiraz Davası, Çimento İşveren Dergisi, Ocak 2009
([15]) YILMAZ
([16]) Nuri ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, 21. Bası, İstanbul 2008, s. 52
([17]) Yrg. 9. HD.’nin, 26.06.2006 tarih ve 15117/18653 sayılı Kararı (SÜZEK, s. 162)
([18]) SÜZEK, s. 162-163
([19]) GÜZEL
([20]) Fevzi DEMİR, İş Güvencesi ve 4857 Sayılı İş Kanununun Başlıca Yenilikleri, Tes-İş Eğitim Yayınları, Ankara 2003
([21]) SÜZEK, s. 164
([22]) İş Müfettişleri Derneği Asıl İşveren Uygulaması Toplantıları Sonuç Bildirgesi (http://www.ismufder.org)