Limited şirketlerde payını devreden ortağın devirden önceki dönemle ilgili kamu alacağından sorumlu olup olmayacağı ile ilgili olarak uzun yıllardır birçok tartışma yapılmış ve birbirinden oldukça farklı yargı kararları verilmiştir.

Bu tartışmalara bir son verebilmek ve konunun açıklığa kavuşmasını sağlamak amacıyla 5766 sayılı Kanun ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun’da değişiklik yapılmıştır. Makalemizde limited şirketlerde payın devri için gerekli şartları kısaca açıkladıktan sonra payını devreden ortağın devirden önceki sorumluluğu ile ilgili son durumu değerlendirmeye çalışacağız.

II- LİMİTED ŞİRKETLERDE PAYIN DEVRİ İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR(1)

TTK’ nın 520. maddesinde payın devri ile ilgili olarak;

“Bir payın devri, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartıyla hüküm ifade eder.

Devir hususunun pay defterine kaydedilebilmesi için, ortaklardan en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayesinin en az dörtte üçüne sahip olması şarttır.

Ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye ayın ise, payını şirketin kuruluşunu takip eden üç yıl içinde başkasına devredemez.

Şirket mukavelesi payların devrini yasak edebileceği gibi yukarıki fıkralarda derpiş edilenlerden daha ağır şartlara da bağlı tutabilir.

Payın devri veya devir vadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez.”

hükmü mevcuttur. Bu hükme göre payın devri için gerekli şartlar şunlardır;

1- Payını devreden ortak ile devralan ortak arasında noterde “devir sözleşmesi”nin yapılması,

2- Devrin şirkete bildirilmesi,

3- Ortaklardan en az dörtte üçünün devre izin vermesi ve bu izni veren ortakların esas sermayenin dörtte üçüne sahip olması,

4- Devrin pay defterine kaydedilmesi,

5- Tescil ve ilan edilmesi (TTK m. 33, 511; TST m. 38)

Payın devrine muvafakat edip etmemek şirket genel kuruluna ait bir yetkidir. Bu itibarla şirket müdürleri, devrin şirkete bildirilmesi üzerine en kısa sürede şirket genel kurulunu toplantıya çağırmak zorundadır. Toplantı sonucunda Kanun’un aradığı nisapların sağlanması durumunda şirket müdürü veya müdürleri devri derhal “pay defterine” kaydetmek zorundadırlar. Genel kurulda alınan karara rağmen devri “pay defterine” kaydetmeyen müdürler doğacak zararlardan dolayı gerek şirkete ve gerekse devreden ve devralana karşı müteselsilen sorumlu olacaklardır (TTK m.556, 336/4)(2).

Kanun’da ortaklardan en az dörtte üçünün devre izin vermesi ve bu izni veren ortakların esas sermayenin dörtte üçüne sahip olması istenerek ağırlaştırılmış nisap istenmektedir. Bu durumda 400 pay ve 8 ortaktan oluşan bir limited şirkette pay devrine izin kararı en az 300 pay ve 6 ortağın birleşmesiyle verilebilecektir(3).

Yukarıda saydığımız devir şartlarından herhangi birisinin yerine getirilmemesi (devir sözleşmesinin noterden yapılmaması, belirtilen nisaptaki ortakların izin vermemesi) durumunda pay devri geçersiz olur.

Yine, TTK’ nın 320. maddesinde açıkça payın devrinin, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartıyla hüküm ifade edeceği belirtildiğinden, maddede sayılan diğer işlemler yerine getirilse dahi, devir keyfiyeti pay defterine kaydedilmez ise devreden ortağın ortaklık sıfatı aynen devam edecek, devralan ise ortak sıfatını kazanamayacaktır.

III- VERGİSEL SORUMLULUK

Gerekli işlemleri yerine getirerek payını devreden ve bu hususu pay defterine kaydettiren ortağın devirden sonraki dönemlere ilişkin ortaya çıkan kamu borcundan sorumlu olmadığı yönünde görüş birliği mevcuttur. Konuyla ilgili olarak Danıştay’ın bir kararında, “Limited şirketteki hissesinin tamamını noter tasdikli hisse devir sözleşmesi ile devrettiği ve bu durumun Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlanarak tescil ve ilan edildiği hususlarının taraflar arasında ihtilafsız bulunması karşısında, şirketle hiçbir hukuki bağı kalmayan davacı, hisse devrinden sonraki dönemlere ait vergi borçlarından sorumlu tutulamaz.” denilmektedir(4).

Bununla birlikte, payını devreden limited şirket ortağının devir tarihinden önceki dönemlerle ilgili kamu alacağından sorumlu olup olmayacağı hususu uzun yıllar tartışmalı bir konu olmuştur. Konu ile ilgili olarak Danıştay biribirinden farklı kararlar vermiştir.

Payını devreden ortağın devirden önceki dönemlere ait kamu borcundan sorumlu tutulamayacağı yönündeki Danıştay’ın kararında; “6183 sayılı Kanun'un 35. maddesinde limited şirketin tahsil olanağı kalmayan kamu borçlarından dolayı ortaklar için öngörülen sorumluluk, ortak sıfatına ve ortaklık payına bağlı bir sorumluluktur. Bir başka anlatımla ortaklık payı kimde ise, sorumlu o kişidir. Olayda da; davacı 03.09.1991 tarih ve 50656 sayılı noter satış senediyle hissesini devrettiğine ve hisseyi devralan ortağın, şirketin mali durumunu, yani hissenin borçlu veya alacaklı olup olmadığını bilmesi gerektiğine göre, söz konusu kamu alacağının ortaklık payını devreden ve şirketle artık bir ilgisi kalmayan davacıdan takip edilmesi olanaklı değildir. Bu nedenle, payını devreden ortağın devirden önceki (ortak olduğu) döneme ilişkin şirket borçlarından sorumlu olmaması nedeniyle, anılan borcun tahsili amacıyla adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararında isabet görülmemiştir.” denilmektedir(5). Yine Danıştay’ın bir başka kararında da benzer gerekçelere yer verilerek devirden önceki vergi borcundan payı devralan ortağın sorumlu olduğu kabul edilmiştir(6).

Bununla birlikte Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu’nun kararında;

“6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 4369 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle değişik 35. maddesinde, limited şirket ortaklarının, şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları düzenlemesi yer almaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ‘mükellef ve vergi sorumlusu’ başlıklı 8. maddesinin 3. fıkrasında da, vergi kanunlarıyla kabul edilen haller müstesna olmak üzere, mükellefiyete veya vergi sorumluluğuna müteallik özel mukavelelerin vergi dairelerini bağlamayacağı öngörülmüştür.

Bu hükümlere göre, bir limited şirket ortağının ortaklık ilişkisinin devam ettiği vergilendirme dönemlerinde doğan ve şirketten tahsil imkanı bulunmayan vergi borcundan sermaye hissesi oranında doğrudan doğruya sorumlu olacağı ve bu sorumluluğun hisselerin satışı nedeniyle ortadan kaldırılamayacağı yasa gereğidir.”

denilmektedir(7).

Bilindiği üzere, 6183 sayılı Amme Alacakları Tahsili Usulü Kanunu’nun 35. maddesinin 06.06.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5766 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki halinde “Limited şirket ortakları şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” hükmü mevcut idi.

Buna göre şirketten tahsil imkanı kalmayan kamu alacağı ile ilgili olarak limited şirket ortakları sermaye hisseleri oranında kişisel malvarlıkları ile sorumlu olacaklardır. Yani bir limited şirkette %60 paya sahip olan ortak 1000 TL’lik bir kamu alacağının 600 TL’lik tutarından şahsi malvarlığı ile sorumlu tutulmaktaydı.

Limited şirket ortağının payını devretmesi durumunda devirden önceki amme alacağından sorumlu tutulup tutulmayacağı yönündeki tartışmalara son vermek amacıyla 5766 sayılı Yasa ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun’un 35. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişiklikle maddenin son hali aşağıdaki gibi olmuştur:

“Madde 35- (Değişik: 4369 - 22.07.1998) Limited şirket ortakları, (Değişik ibare: 5766 - 04.06.2008/md. 3) “şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan” amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.

(Ek fıkra: 5766 - 04.06.2008/md. 3) Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.

(Ek fıkra: 5766 - 04.06.2008/m. 3) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.”

Yapılan bu değişiklik sonucunda, maddenin birinci fıkrasındaki “şirketten tahsil imkânı bulunmayan” ibaresi “şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan” şeklinde değiştirilerek kamunun alacağını daha hızlı tahsil edebilmesinin yolu açılmıştır. Bu değişiklikle şirket aleyhine yapılacak takibatların tamamen sona ermesi beklenmeyecek, eğer alacağın şirketten tahsiline imkân kalmadığı anlaşılıyorsa ortaklara başvurulabilecektir.

Maddede yapılan en köklü değişiklik metne eklenen 2. fıkradır. Bu hüküm uyarınca şirketteki payını devreden ortak devirden önceki kamu alacağı ile ilgili olarak devralan ortakla birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır. Maddeye eklenen 3. fıkraya göre ise, eğer bir kamu alacağı devirden önce doğmuş ancak ödenmesi gerektiği zaman devirden sonraki bir tarih ise bu durumda payı devreden ve devralan müteselsil sorumlu olacaklardır.

Öte yandan, 5766 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği 06.06.2008 tarihinden önceki kamu alacakları yönünden durumun ne olacağı hususunda aynı Kanun’un geçici 1. maddesinde bir hüküm bulunmaktadır. Söz konusu maddede aynen;

“Geçici Madde 1- Bu Kanun’la 6183 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır.”

hükmü mevcuttur.

Buna göre 06.06.2008 tarihinden önceki dönemlere ait olan ve bu tarih itibari ile tahsil edilmemiş durumdaki kamu alacakları için payını devreden ortak açısından ağırlaştırılmış bir durum mevcuttur. Kanaatimizce 5766 sayılı Yasa’nın geçici 1. maddesi “kanunların geçmişe yürümezliği” ilkesine, dolayısıyla da Anayasa’ya aykırıdır. Anayasa Mahkemesi’nce benzer bir durumda verilen kararda aynen;

“Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yalnız yasaların Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesi de, hukukun üstünlüğünü temel alan hukuk devletinin vazgeçilmez koşulları arasında yer almaktadır. Bu nedenle, hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak yasalar, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Bazı durumlarda, adaletin sağlanması, temel hakların korunması gibi nedenlerden kaynaklanan zorunluluklar dışında yasaların geçmişe yürümesi söz konusu değildir.”

denilmiştir(8).

Buna göre 5766 sayılı Kanun’un yayımlandığı 06.06.2008 tarihinden önceki bir kamu alacağı sebebiyle haklarında takibat yapılan limited şirket ortakları bu Kanun’un geçici 1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu savını mahkemelerde ileri sürerek ilgili maddeyi iptal ettirme yoluna gidebileceklerdir.

IV- SONUÇ

Türk Ticaret Kanunu’nun 520. maddesinde limited şirket ortaklarının paylarını devrederken yerine getirmeleri gereken şartlar sayılmıştır. Devirden sonraki dönemlerle ilgili olarak devreden ortağın sorumlu tutulamayacağı yönünde görüş birliği bulunmasına rağmen, devirden önceki döneme ait kamu alacağı ile ilgili farklı görüşler mevcut idi. Devirden önceki döneme ait vergisel sorumlulukla ilgili olarak 5766 sayılı Kanun ile 6183 sayılı Kanun’un 35. maddesine eklenen fıkralarla bu tartışmalara nokta konulmuş olmasına rağmen, yapılan bu değişikliğin 5766 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önceki tahsil edilmemiş alacaklara da uygulanacak olması yeni tartışmalara yol açacak gibi durmaktadır.

Ersin ÖZDEMİR*

Yaklaşım

* Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Müfettişi

(1) Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Ersin ÖZDEMİR, “Limited Şirketlerde Payın Devri Ve Vergisel Sorumluluk”, Yaklaşım, Haziran 2007, s. 258-261.

(2) İsmail DOĞANAY, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Olgaç Matbaası, Ankara, 1981, s. 1113-1115.

(3) Yrg. 11. HD.’nin, 08.02.1991 tarih ve E. 8022, K. 713 sayılı Kararı.

(4) Dn. 7. D.’nin, 27.06.2001 tarih ve E. 2000/3801, K. 2001/2476 sayılı Kararı.

(5) Dn. 7. D.’nin, 02.12.1999 tarih ve E. 1997/4847, K. 1999/4008 sayılı Kararı.

(6) Dn. 3. D.’nin, 12.11.1992 tarih ve E. 1992/721, K. 1992/3382 sayılı Kararı.

(7) DVDDGK’ nın, 11.07.2007 tarih ve E. 2007/19, K. 2007/250 sayılı Kararı.

(8) Anayasa Mahkemesi’nin, 30.09.2005 tarih ve E. 2005/78, K. 2005/59 sayılı kararı (21.07.2006 tarih ve 26235 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır).