4857 sayılı İş Kanunu'nda 'Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.' denilmiştir (md.18).

Bu makalemizde, iş sözleşmesinin feshinde işçinin yeterliliğinden kaynaklanan sebepler üzerinde durulacaktır.

II- KONU

4857 sayılı Kanun'da geçerli sebep, işçinin yeterliliği veya davranışları ile işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenler olarak yer almış bulunmaktadır.

5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 6. maddesinde İş Kanunu'nun iş güvencesine ilişkin 18, 19, 20, 21. maddesi hükümlerinin kıyas yoluyla gazeteciler hakkında da uygulanacağı belirtildiğinden aynı durum gazeteciler için de geçerli bulunmaktadır.

Öte yandan, 09.06.1994 tarihli ve 3999 sayılı Kanun'la kabul edilerek, 10.08.1994 tarihli ve 94/5971 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'yla yürürlüğe konulan Uluslararası Çalışma Örgütü'nün (ILO) Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Sözleşmesi'ne göre, işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça iş/hizmet ilişkisine son verilememektedir.

III- İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE, İŞÇİNİN YETERSİZLİĞİNDEN KAYNAKLANAN SEBEPLER

4857 sayılı Kanun'un madde gerekçesinde belirtildiği üzere, ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma; işe yoğunlaşmada giderek azalma; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleri işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler olarak belirtilmektedir.

İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerin ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilecekleri, işçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumunun, işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmaması durumunda geçerli sebep sayılmayacağı madde gerekçesinde açıklanmaktadır.

Yargıtay'ın ayrı ayrı kararlarında açık ve net olarak aşağıda belirtilen hususlara yer verilip, vurgu yapılmaktadır.

A- HANGİ DURUMLAR FESİH İÇİN GEÇERLİ NEDEN TEŞKİL EDEBİLİR?

Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma; işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleri işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih sebepleridir.

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesihte esas, işçinin iş sürecinde gözlenen performansı ile işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesidir.

Bunların dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliğine ilişkin beklentilerin karşılanamaması da işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenle fesih sebeplerindendir.

B- GEÇERLİ NEDENLE FESİHTE KISTAS NEDİR?

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli fesih durumunu doğurabilmesi için, işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle, fesih anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini tamamen veya kısmen yerine getiremeyecek durumda olması gerekmektedir.

Ayrıca, işçinin yetersizliği, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklık ve bozulmalara sebebiyet vermeli ve işçinin yetersizliğinin doğurduğu üretim aksaklığının ilave masrafı doğurmayan tedbirlerle giderilemez olmalıdır. İş sözleşmesinin işçinin fiziki ve mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, iş edimini/fiilini yerine getirme konusunda işçinin sahip olması zorunlu olan mesleki ve fiziki özelliklerindeki eksiklik ve yoksunluğun iş sözleşmesinin feshi anında mevcut olması ve onun iş ediminin usulüne uygun bir şekilde yerine getirilmesi için kısa sürede doktor, terapist, psikolog, antrenör vs.nin yardımıyla bu özelliklere yeniden kavuşabilmesi mümkün görülmemelidir.

C- İŞÇİNİN YETERSİZLİĞİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ FESİHLE, İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAKLANAN GEÇERLİ FESHİN KARŞILAŞTIRILMASI

İşçinin yetersizliğine dayanan fesihlerde, iş edimi işçinin yeteneği gibi kendisinde objektif olarak bulunan hal ve hususiyetlerden dolayı sözleşmeye uygun olarak yerine getirilemezken, işçinin davranışından kaynaklanan fesihte, sözleşmenin yerine getirilmesinde işçinin somut olarak iş sözleşmesine aykırı bir davranışı nedeniyle iş edimi yerine getirilememektedir. Başka bir anlatımla, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih sebebinin kabulü için, işçinin verim düşüklüğünün icra ettiği iş için gerekli olan fiziki veya fikri özellikleri haiz olmamasından kaynaklanmalıdır. Buna karşılık, yaptığı iş için gerekli olan şahsi özelikleri haiz ve mesleki bilgilerle donanımlı; yani mesleki yetenek ve uygunluk açısından aranan niteliklere sahip olan bir işçinin, daha önce kendisine ihtar edilmiş olmasına rağmen, aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmaya devam etmesi, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih sebebidir.

İşçinin performans ve verim düşüklüğünün hastalığından ileri gelmesi halinde ise, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli fesih sebebi değil; hastalığa bağlı işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir fesih sebebi söz konusu olmaktadır. Hastalığa bağlı verim düşüklüğü, iş sözleşmesinin feshi anında, işçinin verim düşüklüğünün gelecekte de devam edeceğine dair bir tahmini haklı kılmalıdır. Hastalığa bağlı performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli feshedilebilmesinin diğer bir şartı, bu durumun işyerinde önemli olumsuzluklara ve aksaklıklara sebep olması, işverenin işletme ile ilgili menfaatlerinin önemli ölçüde ihlal edilmiş olması gerekmektedir.

D- İŞÇİNİN YETERSİZLİĞİNDE OBJEKTİFLİK ÖLÇÜTÜ

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için, objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunlu bulunmaktadır. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilmektedir. Ayrıca, performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamaktadır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise, ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilmektedir.

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterlerinin önceden saptanması, işçiye tebliğ edilmesi, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınması gerekmektedir. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.

İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı) bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilememektedir. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınmaktadır. Ancak, bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilmektedir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırma olanakları sağladığını da kanıtlaması gerekmektedir.

E- İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMASI

4857 İş Kanunu'nun 19. maddesine göre; 'Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.' Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmekte ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmektedir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise, bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir.

İşçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmamaktadır. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması gerekmektedir. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılmaktadır. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurmaktadır.

Yargıtay bir kararında, dosya içeriğine göre, 2004 yılında işe giren davacı işçinin, 2005 yılı sonlarında ve 2006 yılı ortalarında performans değerlendirilmesine tabi tutulduğunu, davacı işçiye işe girdiğinde objektif olarak belirlenen ölçütlere göre performans değerlendirilmesine tabi tutulacağına dair bir tebliğ yapılmadığı gibi, 2005 yılı sonundaki değerlendirmenin de davacıya tebliğ edilmediğini ve performansının düşük olduğunun ihtar edilmediğini, davacının ne şekilde performansının düşük olduğunun, daha sonraki süreçte kendisinden ne beklendiğinin, beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinin neler olacağının açıklanmadığını, somut bu maddi olgulara göre davalı işverenin gerçekleştirdiği feshin, geçerli nedene dayanmadığından, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddedilmesini hatalı bulmuş ve 4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3. maddesi uyarınca Mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılmasına, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermiştir([1]).

Yargıtay bir başka kararında, somut uyuşmazlıkta gazeteci olan ve Basın İş Kanunu'na tabi davacının 29.03.2006 tarihinden 25.06.2006 tarihine kadar aralıksız rahatsızlığı nedeni ile raporlu olduğunu, rapor dönüşü izin kullandığını ve iş sözleşmesinin izin dönüşü çalışırken yukarıda belirtilen nedenlerle feshedildiğinin anlaşıldığını, Basın İş Kanunu'na tabi çalışan gazetecinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18/3-f bendi uyarınca bekleme süresinin, 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 12. maddesi uyarınca 6 ay olduğunu, davacının istirahat raporunun 6 aydan az olduğundan, iş sözleşmesinin bu nedenle feshedilmesinin, belirtilen hükümler nedeni ile geçersiz bulunduğunu, kaldı ki davacının rapor bitiminde izin aldığını ve izin bitiminde de çalışmaya devam ettiğini, davalı işverenin bunun dışında, davacının görevlerini ifa edemediğini ve şirket kurallarını ihlal ettiğini kanıtlamış bulunmadığını, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddedilmesini hatalı bulmuş ve 4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3. maddesi uyarınca Mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılmasına, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermiştir([2]).

IV- SONUÇ

4857 sayılı İş Kanunu'nda, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, ancak işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanması durumunda işverence feshedilebileceği hükmünü içermektedir (md. 18).

Aynı durum, 5953 sayılı Basın İş Kanunu'na tabi çalışan gazeteciler için de geçerli bulunmaktadır.

Ülkemiz tarafından kabul edilerek, yürürlüğe konulan Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı ILO Sözleşmesi'nde, işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça iş/hizmet ilişkisine son verilemeyeceği belirtilmektedir.

Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma; işe yoğunlaşmada giderek azalma; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleri işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler olarak 4857 sayılı Kanun'un madde gerekçesinde ortaya konulmaktadır.

Uygulamada ortaya çıkan sorunlarla ilgili olarak yargıya intikal etmiş olan konularda Yargıtay kararlarıyla içtihat oluşturulmaya çalışılmaktadır.

İş sözleşmesinin feshinde işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler konusunda herhangi bir sorunla karşılaşılmaması dilek ve beklentimizle

Raşit ULUBEY*
Yaklaşım

(*) İŞKUR Başmüfettişi, İstihdam Dairesi Eski Başkanı

([1]) Yrg. 9. HD.'nin, 18.03.2008 tarih ve E: 2007/27584, K: 2008/5327 sayılı Kararı
([2]) Yrg. 9. HD.'nin, 08.04.2008 tarih ve E: 2007/27731, K: 2008/7815 sayılı Kararı