İş güvencesi, işçinin haksız ve keyfi feshe karşı korunmasıdır. Bir başka anlatımla iş güvencesi, işverenin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadan, işçinin iş sözleşmesini feshedemeyeceğine dair güvencedir.

Türkiye tarafından 1994 yılında onaylanmış Uluslararası Çalışma Örgütü'nün (ILO) 158 sayılı Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi hakkındaki Sözleşmesi'nin 4. maddesi, 'işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça hizmet ilişkisine son verilmez' hükmünü getirmiştir. 1994'te onaylanan sözleşme, ILO'nun tepkisine rağmen işveren lobisinin çabalarıyla 15.03.2003 tarihine kadar hayata geçirilememiştir. İş Hukukumuzda işçinin iş güvencesinin bulunmaması, iş mevzuatında işçiye tanınan hakların büyük ölçüde kâğıt üzerinde kalmasına sebep olmuştur.

57. Hükümet döneminde 4773 sayılı Kanunla getirilen ve bugünkü hükümetçe işçi aleyhine bazı değişikliklerle(1) 4857 sayılı İş Kanunu içine taşınan 'iş güvencesi hükümleri' ile kastedilen 18, 19, 20 ve 21. maddelerdir. Bu maddelerden yararlanan işçi 'geçerli sebep' olmadan işten çıkartıldığında, iş mahkemesi kararıyla işe iade edilir. Buna rağmen işveren işe başlatmazsa işçiye 'işe başlatmama tazminatı' ödeyecektir(2).

İş Kanunu'nun 18/I. maddesine göre: Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İş güvencesinden yararlanacak olan işçiler İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamında olanlardır. Borçlar Kanunu ve Deniz İş Kanunu kapsamında olanlar iş güvencesi hükümlerinden yararlanamazlar. Süresi belirli sözleşmeyle çalışanlar da kapsam dışı bırakılmıştır. Ancak zincirleme iş sözleşmeleri baştan beri süresi belirsiz sözleşme sayılacağından, bu durumdakiler iş güvencesinden yararlanabilirler.

4773 sayılı Kanunla iş güvencesi için 10 işçi şartı aranırken, 4857 sayılı Kanun'da bu şart 30 işçi haline getirilmiş, birçok işçinin iş güvencesi elinden alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. 30 işçi ölçütü fesih tarihi itibarıyla aranacaktır. Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır(3).

Bu yazımızda iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için gerekli 30 işçi şartının nasıl hesaplanacağı konusunu ele alacağız. Esasen bu konu Yargıtay'ca formüle bağlanmış ve pek çok kararda açıklanmıştır(4). Bizim burada yapacağımız, konuyu biraz daha sistematik hale getirmek ve kendi yorumlarımızı ilave etmek olacaktır.

II- İŞYERİNDEKİ VEYA AYNI İŞKOLUNDAKİ İŞYERLERİNDEKİ İŞÇİ SAYISININ TESPİTİ

İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih tarihi itibariyle işyerinde çalışan işçi sayısının kesin olarak açıklığa kavuşturulması gerekir. İşverenin dava konusu işyerinde ve varsa aynı iş kolunda diğer işyerlerinde çalışan işçi sayısının 30 veya daha fazla olup olmadığının tespiti için; işyeri ve SGK kayıtları getirtilmeli, varsa taraf tanıkları dinlenmeli, gerekirse bilirkişi incelemesi yapılarak, işçinin iş güvencesi hükümleri kapsamına girip girmediği belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2. maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı Kanun'un 18/4. maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 60/2. maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli/belirsiz süreli, tam/kısmi süreli, daimi mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Yargıtay uygulaması bu yöndedir(5).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

III- HESABA KATILMAYACAK İŞÇİLER

A- ÇIRAK, STAJYER VE MESLEK EĞİTİMİ GÖREN ÖĞRENCİLER

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

B- ALT İŞVEREN İŞÇİLERİ

İşyerindeki alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar.

Fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

C- GEÇİCİ (ÖDÜNÇ) İŞ İLİŞKİSİ İLE ÇALIŞTIRILANLAR

İşyerinde ödünç (geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar, 30 işçi şartı açısından o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında 'bordro işvereni' olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır.

D- TARIM İŞÇİLERİ

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş Kanunu md. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır.

Buna karşılık, 50'den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu'nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30'dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. Yani tarımda iş güvencesinde, çalışan işçi ölçütü 30 değil 51'dir. 51. işçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

E- BİRLİKTE İSTİHDAM EDİLENLER

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan 'birlikte istihdam' şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir.

Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

IV- SONUÇ

18. maddede getirilen hüküm, '30 ve daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde çalışan işçiler' ile '30'dan az işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçiler' arasında ayırım yaparak, iş güvencesi bakımından eşitsizlik yaratmıştır. Üstelik iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için aranan 10 işçi şartının, 4857 sayılı İş Kanunu'nda 30 işçiye çıkartılmasıyla, Türkiye'deki sigortalı işçilerin yarısı iş güvencesi kapsamı dışında bırakılmıştır.

İşçi olmak ortak niteliğini taşıyan ve bu bakımdan durumları aynı olan kimselerin bir kısmı, 'çalıştıkları işyerindeki işçi sayısı' gibi kendi dışlarındaki bir durum ölçüt tutularak, iş güvencesi hakkından yoksun bırakılmıştır. Bu durum kanımızca Anayasamızın 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Ancak Anayasa Mahkemesi, bu maddeye ilişkin iptal istemini şu görüşlere yer vererek reddetmiştir(6):

'İş hayatına ilişkin kuralların belirlenmesinde kamu yararı esastır, ayrıca işçi ve işveren arasındaki denge de gözetilmektedir. 18. maddeyle getirilen 30 veya daha fazla işçi çalıştırma koşulunun işveren aleyhine değiştirilmesi durumunda işveren bakımından oluşacak ek mali külfetlerin kayıt dışı uygulamalara neden olabileceği, ayrıca iş güvencesi ile oluşabilecek ağır mali yükten küçük işletmelerin uzak tutulması amaçları gözetildiğinde, dava konusu kuralla getirilen şartlarla işçi ve işveren arasında kurulan dengede bir ölçüsüzlük bulunmamaktadır. Nitekim, Uluslararası Çalışma Örgütünün 158 sayılı Sözleşmesinde de, işçilerin özel istihdam şartları bakımından veya istihdam eden işletmenin büyüklüğü veya niteliği açısından esaslı sorunlar bulunan durumlarda, işçilerden bir kategorinin, iş güvencesinin tamamı veya bir kısım hükümlerinin kapsamı dışında tutulabileceği öngörülmektedir.'

Anayasa Mahkemesi'nin gözden kaçırdığı husus şudur: 158 sayılı Sözleşme küçük bir işçi grubunun kapsam dışı tutulmasına izin vermişken, bizim ülkemizde işçilerin büyük bölümü iş güvencesi kapsamı dışında bırakılmıştır. Çünkü işletmelerin çoğu 30'dan az işçi çalıştıran küçük ve orta boy işletmelerdir. İş güvencesi ise tüm işçiler için gereklidir. İşveren sebep göstermeden işçiyi kapının önüne koyabiliyorsa İş Hukuku anlamsız hale gelmektedir. İşte bu yüzden Yargıtay, işçiyi koruyabilmek için 30 işçi şartının hesaplanmasında mümkün olduğunca işçi yararına karar vermeye çalışmakta, muvazaalı yollarla işçi sayısını 30'un altına çekmeye çalışan işveren oyunlarını bozmaktadır.

Müjdat ŞAKAR*

Yaklaşım

*  Prof. Dr., Marmara Ünv., İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Anabilim Dalı Başkanı

(1) İki önemli fark, 10 işçi şartının 30 işçi haline getirilmesi ve işe başlatmama tazminatı miktarının 6 ay- 1 yıllık ücret tutarından, 4-8 aylık ücret tutarına indirilmesidir.

(2) Ayrıntılı bilgi için bkz. Müjdat ŞAKAR - Ayşe YİĞİT ŞAKAR, İş Hukuku Sosyal Güvenlik Hukuku ve Vergi Hukuku Açısından İşçiye Ödenecek Tazminatlar, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2010.

(3) Yrg 9. HD.'nin, 21.07.2008 tarih ve E. 2008/25552, K. 2008/20932 sayılı Kararı.

(4) Örnek olarak Bkz. Yrg. 9. HD.'nin, 15.02.2010 tarih ve E. 2009/16152, K. 2010/3397 sayılı; Yrg. 9. HD.'nin, 18.12.2009 tarih ve E. 2009/247, K. 2009/37746 sayılı; Yrg. 9. HD.'nin, 31.03.2008 tarih ve E. 2007/29950, K. 2008/7008 sayılı Kararları.

(5) Yrg. 9.  HD.'nin, 24.03.2008 tarih ve E. 2007/27699, K. 2008/6006 sayılı Kararı.

(6)  Anayasa Mahkemesi'nin, 19.10.2005 tarih ve E. 2003/66, K. 2005/72 sayılı Kararı (24.11.2007 tarih ve 26710 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır).