İşçinin çalışma süresi içinde karşılaşacağı ve işçinin geçici veya sürekli olarak çalışamayacak duruma düşeceği riskler; iş kazası, meslek hastalığı gibi mesleki riskler ile hastalık, analık, sakatlık gibi fizyolojik risklerdir.

Söz konusu riskler sonucu -örneğin işçi geçirdiği iş kazası veya hastalık sonucu- uzman hekim tarafından düzenlenen istirahat raporu ile işçi sağlık sebebiyle izne ayrılır. Bu izin süresi işçinin iyileşme süresi olup bu sebeple çalışamayacak olduğu süredir. Bu süre içinde işçi ile işveren arasında kurulmuş olan iş sözleşmesi devam etmektedir. Ancak her ne kadar iş sözleşmesi devam etse de işçinin bu süre içinde çalış(a)mamasından dolayı tam bir ilişkiden bahsedilemez. Bu sebep gereği genel olarak işverenler uzun süreli istirahata ayrılmış olan işçileri işten çıkarmak istemektedirler. Ancak bu durum beli şartlara bağlanmıştır. Diğer bir ifade ile istirahat raporu alan işçiyi işveren belirli şartların olması halinde çıkarabilir.

Makalemizde istirahat raporu alan işçiyi işveren işten hangi durumlarda işten çıkarabilir konusu izah edilecektir.

II- İŞÇİNİN HASTALIK, KAZA, DOĞUM VE GEBELİK GİBİ HALLER NEDENİYLE DEVAMSIZLIĞI

İşçinin mesleki veya fizyolojik riskler çerçevesinde karşılaşacağı hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi haller nedeniyle olan devamsızlığı hususlarına değinmeden önce İşçinin kastı ile yani işçinin hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi durumlarına değinelim. Zira 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (a) bendinde işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi halleri işverence haklı nedenle fesih hakkının doğumuna yol açtığı belirtilmiştir. İşçinin kastından amaç, onun hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesidir(1). İşveren lehine haklı nedenle fesih hakkının doğumu için sadece yukarıda belirtilen hallerden birinin gerçekleşmiş olması yeterli olmayacak, bu hallerden biri sonucunda hastalanan veya sakatlanan işçinin devamsızlığının ardı ardına üç işgünü veya bir ayda beş işgününden fazla sürmüş olması da gerekecektir. Devamsızlığa esas tutulması gereken günler işgünleri olup tatil günleri göz önünde tutulmayacaktır(2).

Bu şekilde işçinin kastı ile yani işçinin hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi haricinde işçinin mesleki veya fizyolojik riskler çerçevesinde karşılaşacağı hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işçinin geçici veya sürekli devamsızlığı söz konusu olabilir ki bu devamsızlık girişte de belirttiğimiz üzere ilgili hekimin veya gerekli olması halinde sağlık kurulu (heyetin) vereceği istirahat raporuna (iş göremezlik) göre olan devamsızlıktır.

III- İSTİRAHAT RAPORU ALAN İŞÇİYİ İSTİRAHAT SÜRESİ İÇİNDE İŞVERENİN İŞTEN ÇIKARMA HAKKI

İşçinin kastı ile yani işçinin hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi haricinde işçinin mesleki veya fizyolojik riskler çerçevesinde karşılaşacağı diğer bir ifade ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesindeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğacaktır(3).

Kanun'un 17. maddesinde iş sözleşmelerinin;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra

feshedilmiş sayılacağı belirtilmiştir. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir. Bu süreler uygulamada süreli fesihte bildirim süresi veya ihbar süresi olarak adlandırılmaktadır.

Örnek-1: 2 yıldan beridir çalıştığı işyerinde çalıştığı süre içinde yakalandığı hastalık sonucu sağlık kurulu raporu ile 6 ay süre istirahat verilen sigortalı (X) işyerinden işverence sağlık sebepleri gösterilerek haklı fesihle işten çıkarabilmesi için; sigortalı (X)'in istirahattaki süresinin (ihbar süresi -17/b- iş sözleşmesi 1,5 yıldan fazla 3 yıldan az olduğu için 6 haftadır) 6 +6=12 haftalık sürenin geçmesi gerekir.

Bununla birlikte söz konusu süreler doğum ve gebelik hallerinde Kanun'un 74. maddesinde belirtilen ve sigortalı kadının hak etmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan geçici iş göremezlik ödeneği alacağı sürenin bitiminde başlayacaktır. Buna göre kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Buna göre doğum ve gebelik sebebiyle istirahat raporu alan işçi kadının işten çıkarılması için hesaplanacak fesih süresi doğumdan sonraki süre sonunda başlayacaktır.

Örnek-2: 4 yıldan beridir çalıştığı işyerinde doğum sebebiyle işten doğuma 5 hafta kala ayrılan ve doğum esnasında yaşanan bir komplikasyon sonucu sağlık kurulu raporu ile 6 ay süre istirahat verilen sigortalı (X) işyerinden işverence sağlık sebepleri gösterilerek haklı fesihle işten çıkarabilmesi için; sigortalı (X)'in istirahattaki süresinin (ihbar süresi -17/c- iş sözleşmesi 3 yıldan fazla olduğu için 8 haftadır) 8 +6=14 haftalık sürenin geçmesi gerekir. Ancak bu süre kadının doğum sonrası sakıttı sürelerde dahil olarak doğumdan sonraki (16-5=11. Hafta) 11. Haftadan sonra hesaplanacaktır.

IV- SONUÇ

4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sağlık sebepleri ile işverence haklı fesih hallerinde işçinin kastı ile yani işçinin hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi haricinde işçinin mesleki veya fizyolojik riskler çerçevesinde karşılaşacağı hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerdeki Kanun'da öngörülen süreleri aşmayan bir devamsızlık feshe hak vermeyip, fesih için devamsızlığın bu süreleri aşmış olması gerekmektedir. Bu süre içinde işverence sağlık sebepleri bahane edilerek yapılan fesihler haklı fesih olmaz. Çünkü kısa süreli hastalık fesih değil askı nedenidir. Şu halde hastalık ve/veya kaza işçinin 17. maddeye göre belirlenecek bildirim süresine altı hafta daha eklenmek suretiyle bulunacak süreyi aşan bir devamsızlığa neden olursa, işverenin haklı nedenle fesih hakkı doğmuş olacaktır. 17. maddedeki bildirim süreleri kanuni asgari süreler olup sözleşmelerle işçi lehine artırılabilecektir. Şayet sözleşme ile artırılmışsa devamsızlığın haklı neden doğurabilmesi artırılan bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşmış olmasına bağlı olacaktır(4).

Ramazan YILDIZ*

Yaklaşım

*  Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi, Bursa İl Müdürü

(1) Şahin TÜRK, 'İş Akdinin Sağlık Nedeniyle Feshi', Yaklaşım, Sayı: 212, Ağustos 2010, s. 232-235

(2) Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, 3. Baskı, s. 620, ozdogrular

(3) Yrg. 9. HD.'nin, 23.02.2009 tarih E. 2008/11561, K. 2009/3191 sayılı Kararı'nda; 'Davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinin 3. fıkrasının (f) bendinde, hastalık veya kaza nedeniyle 25. maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresi içinde işe geçici devamsızlık' nedeni ile feshin geçerli bir neden oluşturmayacağı açıkça belirtilmiştir. Bekleme süresinin sonunda işverenin devamsızlık nedeni ile 25/1.b maddesi uyarınca bildirimsiz fesih hakkı doğar. Bekleme süresi anılan madde uyarınca, ihbar öneline ilaveten 6 haftalık süredir. Bu sürenin başlangıcı işçinin rahatsızlığı nedeni ile sevk aldığı, kısaca devamsızlığın sağlık nedeni ile başladığı tarihten itibaren başlar.'

(4) MOLLAMAHMUTOĞLU, age, s.621