Kamu kurum ve kuruluşlarının büyük çoğunluğunda temizlik, yemek ve taşıma gibi hizmetler ihale yapılmak suretiyle özel kesim işverenlerince yerine getirilmektedir. 

Kamu İhale Kurumu'nun verilerine göre 2008 yılında 40468 hizmet alımı olmuştur. Hizmet alımı kamu ihaleleri içerisinde (sayısal olarak) 2008 yılında yüzde 34.70'lik bir paya sahiptir. Hizmet alımlarının tutarı ise  20.952.356.000 TL'dir.

Bu yazımızda kamu kurum ve kuruluşları tarafından ihale yapılmak suretiyle verilen işlerde çalışan işçilerin yıllık izin ve kıdem tazminatı haklarından kimlerin sorumlu olduğunu açıklamaya çalışacağız.

II- İHALE MAKAMLARININ SORUMLULUĞU

Kamu kurum ve kuruluşları hizmet alım işlerinde genellikle işçi çalıştırmadıklarından iş mevzuatı yönünden  işveren-asıl işverende  sayılmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 01.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda, kamu kurum ve kuruluşları ihale vermek suretiyle yaptırdıkları işlerde işçilik hakları yönünden nerede ise hiçbir sorumlulukları bulunmamaktadır(1).

Kamu İhale Kurumu'nun Kamu İhale Genel Tebliği'nin(2) 78. maddesinde '4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.' düzenlemesi yer almaktadır. Dolayısı ile Kamu İhale Kurumu, idarelerin 4857 sayılı İş Kanunu yönünden yükümlülük altına girmemeleri için idareleri anılan tebliği ile uyarmaktadır.

İhale makamlarının asıl işveren olmamaları durumunda kıdeme dayalı haklar konusunda sorumlulukları bulunmamaktadır.

III- İHALEYİ ALANLARIN SORUMLULUĞU

A- YILLIK İZİN YÖNÜNDEN

İhaleyi alan her işveren çalıştırmış olduğu işçilerin yıllık izinlerinden sorumludur. İşçilerin yıllık izinlerini kullanıp kullanmadıkları konusunda ihale makamlarının da sorumluluğu bulunmaktadır. Kamu İhale Kurumu'nun Kamu İhale Genel Tebliği'nde yıllık izinlerin idarenin belirleyeceği zamanlarda kullandırılması gerektiği belirtilmektedir.  Anılan Tebliğ'in 78. maddesinde izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçiler kabul edilerek bu işçilerin yerine yeni işçiler alınması talep edilmeyecektir. İdareler yıllık izin hakkının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53, 54 ve 55. maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.

B- KIDEM TAZMİNATI YÖNÜNDEN

İhale makamlarının kıdem tazminatından asıl işveren olmamaları durumunda bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Burada sorumluluk ihaleyi alan ve işçiyi istihdam eden işverenlerdedir.

C- YARGITAYIN İHALELİ İŞLERDE KIDEME DAYALI HAKLARDA VERMİŞ OLDUĞU KARARLAR

İşçilerin kıdeme dayalı haklarının kaybedilmemesi konusunda Yargıtay'ın çeşitli kararları vardır. Bu kararlardan bazıları şunlardır:

'Ara vermeden çalışmalarda işyeri devri kuralları geçerli olacaktır.'(3)

'İşçi ara vermeden yeni ihaleyi alanda çalışıyorsa akdin feshine dayanak olan ihbar, kıdem tazminatı ile izin ücretini talep edemez'(4)

'Yargıtay birbirini izleyen alt işverenler arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığını tespit ederken bu işverenler arasında doğrudan bir hukuki ilişki bulunmasını da aramamaktadır.'(5)

Yargıtay'ın doğrudan hukuki ilişkiyi aramamış olmasının isabetli olduğu yönünde görüşler vardır.

Yargıtay kararlarına göre işçi ara vermeden ihaleyi alan firmalarda çalışmışsa bu bir işyeri devridir. Bu tür durumlarda işyeri devrine ilişkin hükümler uygulanır. Dolayısı ile 4857 sayılı Yasa'nın işyeri devrini düzenleyen 6. maddesi hükümlerine göre işlem yapılır.

İhalenin bitimi ve yeni ihalenin başlangıcı arasında bir boşluk var ise bu durumda işçilerin kıdemleri tüm süre dikkate alınarak hesap edilmemektedir. Her ihaleyi alan işveren nezdinde ayrı ayrı değerlendirilmektedir. Bu durumda da işçiler kıdeme dayalı hakları yönünden hak kaybına uğramaktadır.

IV- SONUÇ

İhaleli işlerde çalışan işçilerin kıdeme dayalı hakları aynı işyerinde çalışmaları ve ihalenin bitimi ile yeni ihalenin başlangıcı arasında boşluk var ise her işveren nezdinde ayrı ayrı değerlendirilecektir. İhaleler arasında boşluk yok ise ihaleyi alan firmalar farklıda olsa işyeri devri hükümlerine göre değerlendirme yapılacaktır. İhaleler arasında boşluk var ise işçiler kıdeme dayalı hakları konusunda hak kaybına uğrayacaklardır. Bu bağlamda mevzuatta yasal bir değişiklik yapılarak işçilerin kıdeme dayalı haklarının kullanılmasında ihaleli işlerde aynı kamu kurumuna ait işyerindeki çalışma sürelerinin tamamının esas alınacağı bir düzenleme yapılmalıdır. İhale makamlarının da kıdeme dayalı haklardan sorumlu tutulması ve ihale protokollerinin de buna göre yapılması bu alanda oluşan ve devam eden hak kayıplarını önleyecektir(6).

Arif TEMİR*

Yaklaşım

*     Baş İş Müfettişi, Kamu Yönetimi Uzmanı

(1) Arif TEMİR, 'İhaleli İşler ve İşçilerin Hak Kaybı', Radikal Gazetesi, 02.10.2007.

(2) 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

(3) Yrg. 9. HD.'nin, 07.07.2009 tarih ve E 2008/40398, K 2009/19939 sayılı Kararı.

(4) Yrg. 9. HD.'nin, 05.06.2007 tarih ve E.2007/27075, K.2007/35041 sayılı Kararı.

(5) Yrg. 9. HD.'nin, 12.06.2006 tarih ve E.2005/37343, K.2006/16607 sayılı Kararı.

(6) TEMİR, agm

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.