Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde işçi ve işverenin sözleşmenin feshinde önce durumu karşı tarafa bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır.

I- GİRİŞ

Bildirim önellerinin bitimine kadar taraflar arasındaki ilişkide bir değişiklik olmaması, işçinin hizmet akdinin sona ermesini takiben çalışacağı yeni bir iş bulma imkanını elde etmesi yönünden korunmasını gerekli kılmaktadır. Bildirimli fesihte amaç, bildirim önelleri içinde işçinin yeni bir iş, işverenin yeni bir işçi bulmasını sağlamaktır. Ancak emek arzının emek talebine göre yüksek olduğu bizim gibi ülkelerde işveren için elverişli bir ortam bulunmasına karşın, bildirim öneli içinde işyerinde iş görme borcunu yerine getirme zorunda bulunan işçinin aynı zamanda yeni bir iş bulabilmesinin kolay olacağı düşünülemez. Bu nedenle belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshedilmesi nedeniyle işçilerin mağdur olmalarını önlemek amacıyla iş mevzuatında çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemelerden biri de işçilere yeni iş arama izni verilmesidir.

Yeni iş arama izninin amacı işçinin ihbar süresi sonunda eski işinden ayrılmasıyla birlikte yeni bir işe kısa sürede başlamasının sağlanması ve işçilerin geçici bir süre de olsa çalışma hayatının dışında kalmalarını önlemektir.

Bu yazımızda; 4857 sayılı İş Yasasına göre işçilere yeni iş arama izni verilmesinin usul ve esasları üzerinde durulacaktır.

II- İŞ KANUNUNDA YENİ İŞ ARAMA İZNİ

Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işçi ya da işveren tarafından feshinde diğer tarafa bildirim süresi tanınmışsa, bu süre içerisinde işçiye yeni bir iş bulması için iş arama izni verilmesi gerekmektedir. Yeni iş arama izni, 4857 sayılı İş Kanununun 27. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini, iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır.

Yeni iş arama izninin verilmesi için feshin işveren ya da işçi tarafından yapılması önem arz etmez. İşveren her iki halde de işçiye yeni iş arama izni vermesi gerekir. Kanuna göre; işveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücreti işçiye öder. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı ödemek zorundadır.

III- YENİ İŞ ARAMA İZNİNİN UYGULAMASI

Bildirim süresi devam ederken işyerinde iş görme borcunu yerine getirmek zorunda olan işçinin aynı zamanda yeni bir iş araması oldukça güçtür. Bu itibarla, yukarıda belirtilen İş Kanununun 27. maddesi uyarınca işçiye bu dönemde ve çalışma saatleri içinde yeni iş arama olanağı tanınmıştır.

A- YENİ İŞ ARAMA İZNİ VERMENİN ZORUNLU OLMASI

Yeni iş arama iznine ilişkin 27. madde hükmü sözleşmelerle kaldırılamaz, işçinin bu hakkından önceden vazgeçmesi geçerli sayılamaz. İşçinin söz konusu hakkın doğumu için talepte bulunması bile gerekli değildir. Çünkü, yeni iş arama izninden yararlanmanın böyle bir koşula bağlı tutulması, işçinin talepte bulunmaması halinde bu hakkını kaybetmiş ve işverenin de izin verme yükümlülüğünün ortadan kalkmış olacağının kabulünü zorunlu kılar ki, böyle bir sonuç Kanunun 27. maddesindeki amaca uygun düşmez. Bu madde de talep koşulundan söz edilmeksizin işveren işçiye iş arama süresini vermeye mecburdur denilmek suretiyle bu zorunluluk hükme bağlanmıştır([1]).

B- İŞÇİNİN YENİ İŞ BULMA İHTİYACININ BULUNMASI

İşçiye, iş arama izninin verilebilmesi için işçinin yeni bir iş bulma ya ihtiyacının bulunması gerekir. İş Kanununun 27. maddesinin birinci fıkrasındaki, işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini  vermeye mecburdur. ifadesi de bunu açıkça ortaya koymaktadır.

İşçinin çalışacağı işi bulmuş olduğu durumlarda bu tür bir izne gerek yoktur([2]). İş Kanununun 27. maddesindeki hüküm karşısında, işçinin yeni (başka) bir iş bulmuş olduğu için iş sözleşmesini feshetmesi veya bildirim süresi içinde yeni bir iş bulması hallerinde, yeni iş arama iznine ilişkin hükümlerden yararlanması mümkün değildir([3]).

Yargıtay da, işçinin ara vermeksizin yeni bir şirkete geçmesi ve çalışmasını sürdürmesi karşısında işsiz kalmamış ise, iş arama süresine ilişkin ücret isteğinin reddine karar verilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır([4]).

C- YENİ İŞ ARAMA İZNİNİN SÜRESİ VE KULLANIMI

Yeni iş arama izni günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır. İşçi ile işveren sözleşmeyle iki saatin üzerinde bir süre de kararlaştırabilirler.

İş Kanununda iki saatlik iznin iş saatleri içinde hangi zamana rastlayacağı belirtilmemiştir. Bu durumda kural olarak işveren yönetim hakkına dayanarak işgünü içinde iznin kullanılma zamanını belirleyecektir. Ancak bu zamanın saptanmasında her halde mümkün olduğu kadar iş sahibinin menfaati gözetilmek lazımdır hükmünü öngören Borçlar Kanununun 334. maddesinin son fıkrası dikkate alınmalı, buna karşılık İş Kanununun 27. maddesinin amacına uygun olarak daha ziyade işçinin iş bulma olanağına un uygun düşecek zaman göz önünde tutulmalıdır. Aksi takdirde işçi açısından iş sözleşmesini haklı nedenle fesih söz konusu olacaktır. Örneğin, gece vardiyasında çalışan işçi için yeni iş arama izninin iş saatleri içinde verilmesinin, gündüz vardiyasında çalışan işçi için yeni iş arama izninin uygun olmayan bir zamanda verilmesinin mantığı olmayacaktır.

Bununla beraber, işçi de işverenin haberi olmadan ve yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde saptanan iş saatleri dışında kendiliğinden iş arama iznini kullanma yoluna gidemez. Aksi takdirde, işveren işçinin devamsızlığı nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshedebilir([5]). Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir kararında; Davacı ihbar öneli içinde 21.22.23.10.1993 günlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işine gelmemiştir. Bu husus, işverence tutulan tutanaklarla ve yargılama sırasında dinlenen tutanağı imzalayan davacı tanıklarının sözleriyle doğrulanmıştır. Mevcut durum karşısında davalı haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiğine göre, davacı ihbar ve kıdem tazminatı alamaz([6]).

Ayrıca işveren işçiye böyle bir davranış karşısında görevlerini hatırlatır ve işçi buna rağmen gereğini yapmamakta ısrar ederse, bu defa İK.m.25/II-h hükmüne dayanarak da sözleşmeyi derhal feshedebilir([7]).

İş Kanununun 27. maddesine göre, arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. İşveren bu isteğe uymak zorundadır. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır.

Nitekim Yargıtay da, iznin sadece bildirim sürelerindeki işgünlerinde kullanılması gerektiğini bir kararında, "Dosyadaki bilgi ve belgelere göre gerçekten davacı idare, 30.12.1994 tarihinde fesih ihbarında bulunmuş ve davalının ihbar önelini iş günlerinde günde üç saat iş arama izni şeklinde kullanacağını bildirmiş ve davalı da 04.05.1995 tarihine kadar 67 iş gününde günde üç saat izin kullanmıştır.([8]) demek suretiyle açıklamış bulunmaktadır.

Kanun işçiye yeni iş arama izni için bir tercih öngörmüştür. İşçi isterse iş arama iznin birleştirerek kullanabilecektir. Ancak Kanun işçinin bu tercihini kullanmasını şarta bağlamıştır. Kanun işçinin toplu izin kullanması hususunda bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak zorunda olduğunu belirtmiştir. Örneğin, 4 haftalık ihbar öneli kullanması gereken bir işçi haftada bir günde hafta tatili yapıyorsa, işçinin dört haftalık süre içerisinde çalışması gereken gün sayısı 24 işgünü olarak ortaya çıkacaktır. İşçinin günde iki saat iş arama izni kullanacağını göz önünde bulundurulduğunda 24x2=48 saat işçiye iş arama iznini işten ayrılma tarihinden önce toplu olarak kullanacaktır. İşçinin günlük çalışma süresinin 7.5 saat olduğu dikkate alınırsa, 48 saat yani, 6 gün 3 saatlik bir iş arama izni ortaya çıkar. Buna göre işçi 6 gün toplu olarak, günden arta kalan 3 saatlik kısmı da saat olarak işten ayrılmadan önce iş saatleri içerisinde kullanacaktır([9]). Belirtilmelidir ki, ihbar önelleri sözleşmeyle arttırılmış olması halinde, iş arama süresinin hesaplanması, artırılmış önel süreleri dikkate alınarak yapılmalıdır([10]).

D- YENİ İŞ ARAMA İZNİNİN KULLANILMAMASI HALİNDE ÜCRET

İşçi, yeni iş arama izni esnasında çalışmaz ise iş arama izin süresine ait ücret, hiçbir kesinti yapılmadan işçiye ödenir. Burada genel anlamdaki ücrete ek olarak işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün sözleşmeden ve kanundan doğan menfaatlerden de eksiltme yönüne gidilemez([11]).

İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder. Uygulamada Yargıtayın kabulü de bu yöndedir([12]).

Şayet işveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırırsa, izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın ödeyeceği ücrete ek olarak çalıştırdığı sürenin ücretini de yüzde yüz zamlı olarak vermek zorundadır. Örneğin, günlük 50 TL çalışma ücreti alan bir işçiye yeni iş arama izni bir gün eksik verilmiş ve bu izin verilmeyen gün işçi çalıştırılmışsa, 3 X 50 = 150 TL günlük iş arama izni ücreti alması gerekir([13]). Böylece, çalışma borcunun bulunmadığı bir sürede izin vermeyerek işçiyi çalıştıran işveren, caydırıcı olması düşünülerek sert bir yaptırımla karşı karşıya bırakılmıştır.

Yeri gelmişken belirtmekte fayda vardır ki yeni iş arama izninin işveren tarafından kullandırılmaması, işçi için haklı bir fesih nedeni oluşturur([14]).

Fakat yeni iş arama iznini kullanmaktan vazgeçen işçinin, bu şekilde kullanmadığı izin süresine denk düşen çalışması için zamlı ücret talep etmesi mümkün değildir([15]).

E- KISMİ SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİNİN YENİ İŞ ARAMA İZNİ

4857 sayılı İş Kanununda kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin yeni iş arama izni hakkında ayrı bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Kanunda geçen farklı işlem yapma yasağının sonucu olarak; işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamayacak, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacaktır. Kanunda bu kurala getirilen istisna doğrultusunda, kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenecektir. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi, ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri dışındaki İş Kanununda yer alan düzenlemelerden tam süreli çalışan işçi gibi yararlanacaktır. Bunun sonucu kısmi süreli çalışan işçi, aynı tam süreli çalışan işçi gibi yeni iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücretinde bir kesinti yapılmadan, günde 2 saatten az olmamak şartıyla kullanacaktır. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin çalıştığı süreye orantılanarak yeni iş arama iznini kullanması söz konusu olmayacaktır. Yine kısmi süreli çalışan işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilecektir.

IV- SONUÇ

İş Kanununda tarafların bildirim süresi vermelerinin amacı, bu süre içinde işçinin iş, işverenin de işçi bulmasına imkân hazırlanmasıdır. Ancak, bildirim süresi içinde işyerinde çalışmak zorunda olması, işçinin iş bulmasını oldukça güçleştirmektedir. Bunu durum dikkate alınarak, Kanun işverenin bu dönemde yeni iş araması için işçiye izin vermesini hükme bağlamıştır. Bu hüküm doğrultusunda;

İşveren, işçiye bildirim süreleri içerisinde (işten ayrılmadan önce) yeni iş arama iznini günde en az iki saat olmak üzere ücretinden bir kesinti yapmaksızın vermek zorundadır. Yeni iş arama izni iş günlerinde kullandırılmalıdır. İş arama izninin hangi zaman aralığında kullandırılacağını kural olarak işveren belirler ancak bu hakkı kötüye kullanmaması gerekir. İşçinin çalışacağı işi bulmuş olduğu durumlarda bu tür bir izne gerek yoktur. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırması halinde, işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı olarak işçiye ödemesi gerekir. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Yeni iş arama izninin işveren tarafından kullandırılmaması, işçi için haklı bir fesih nedenidir. Kısmi süreli çalışan işçi, farklı işlem yapma yasağının bir sonucu olarak ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri dışında İş Kanununda yer alan düzenlemelerden tam süreli çalışan işçi gibi yararlanacaktır.

Umut TOPCU*

Yaklaşım

(*)         SGK Müfettişi

([1]) A. Murat DEMİRCİOĞLU, Yargıtay Kararları Işığında İş Yasası, 2. Baskı, İstanbul 2009, s.196.

([2]) Ercan AKYİĞİT; İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. I, Ankara 2006, s. 1191.

([3]) AKYİĞİT, a.g.e., s. 1191.

([4]) Yrg. 9. HD.nin, 27.06.1985 tarih ve E: 4289, K: 6849 sayılı Kararı, Murat ŞEN, Yargıtay Kararları Işığında Süreli Fesihte Yeni İş Arama İzni, Tuhis, Ağustos 2006, C. 20, s. 3.

([5]) SÜZEK-SARPER, İş Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2009, s. 465.

([6]) Yrg. 9. HD.nin, 01.12.1994 tarih ve E: 12046, K: 17044 sayılı Kararı.

([7]) ŞEN a.g.e., s. 3. ozdogrular

([8]) Yrg. 9. HD.nin, 12.11.1997 tarih ve E: 15322, K: 18947 sayılı Kararı.

([9]) Arif TEMİR; 4857 Sayılı İş Kanununa Göre İşçiye Yeni İş Arama İzni Verilmesi, Yaklaşım, Kasım 2006, Sayı: 167.

([10]) Fevzi ŞAHLANAN, İş Arama İzninin Verilmemesinin Hukuki Sonucu (Karar İncelemesi) http://www.tekstilisveren.org.tr/dergi/2005/mart/hukuk.html

([11]) Mustafa ÇENBERCİ, İş Kanunu Şerhi, 5. Bası, Ankara 1984, s. 425

([12]) Yrg. 9. HD.nin, 02.05.2007 tarih ve E: 26618, K: 13985 sayılı Kararı.

([13]) Savaş TAŞKENT, Açıklamalı İçtihatlı 4857 Sayılı İş Kanunu, İstanbul 2005, s. 50.

([14]) Fevzi DEMİR, En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, 4. Bası, İzmir 2005, s. 221.

([15]) Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, 5. Bası, s. 537.