Anonim şirketlerde, kural olarak, paylar arasında eşitlik ilkesi yürürlüktedir. Her pay, malikine aynı nitelikte haklar sağlamakta ve borçlar yüklemektedir.

I- GİRİŞ

Bununla birlikte, ana sözleşme ile, hissedarlık hakları­nın içerik itibariyle bazı hisseler ya da hisse grupları lehine farklılaştırılması, bunlara kâr dağıtı­mı, tasfiye, şirket yönetim kurulunun oluşumu gibi hususlarda men­faat teşkil eden farklılık ve üstünlük­ler tanınması mümkündür.

Anonim şirketin kuruluşuna öncülük eden, baş­langıçtaki mali, hukuki, idari ve finansal sorunları çözen, gerekli organizasyo­nu sağlayan kişi ya da kişiler, bu hizmet ve emekleri nedeniyle bazı ayrıcalıklar elde etmek isteyebilmektedir. Kuşkusuz, benzer durum, sürekli za­rar eden ya da sermaye artırımı yo­luyla büyük tutarda bir finansman desteğine ihtiyacı olan şirkete, belli risklere katlanarak sonradan sermaye artırımına katılmak suretiyle hissedar olan ortak yönünden de söz konusudur.

Özellikle son yıllarda aile şirketi niteliğindeki anonim şirketler, küçük sermaye yapılarının yetersiz kalması, kurumlaşmaya olan ihtiyacın artması ve sermaye piyasasındaki gelişmeler gibi faktörlerin etkisiyle halka açılma yolunu seçmektedirler.

İmtiyazlı hisse senedi ihracı, yönetimi elinde bulunduranların bu durumlarını riske etmeksizin anonim şirketin halka açılması veya sermayesinin güçlendirilmesi için araç olabilmektedir. Yine, şirket yönetimi hakkında çok da ilgili veya bilgili olmayanların çoğunluk hisselerini çeşitli yollardan elde ederek şirket yönetimini ele geçirmelerini engellemek suretiyle de, profesyonel yönetimin gerçekleştirilmesine katkı sağlayabilmektedir.

İmtiyazlı hisse senetlerine ilişkin temel yasal çerçeve Türk Ticaret Kanunu'nda(TTK) öngörülmüş olup, ilgili diğer mevzuatta da konuya ilişkin doğrudan veya dolaylı hükümler mevcuttur.

İmtiyazlı hisse senetlerinin mali yönden önemli bir özelliği ise; ilk maliklerince kendilerine tanınan imtiyaz neticesinde normal hisse senetleriyle aynı fiyattan edinilebilmeleri, buna karşın daha sonra çok daha yükek fiyatlardan elden çıkarılabilmeleridir.

II- GENEL YASAL ÇERÇEVE

TTK'nın 401. maddesinde; 'Esas mukavele ile bazı nev'i hisse senetlerine kâr payı veya tasfiye halindeki şirket mevcudunun dağıtılması ve sair hususlarda imtiyaz hakları tanınabilir.' hükmü mevcuttur.

TTK'nın 300/2-b.5. maddesinde de; 'Hisse senetlerinin nev'ileri, hamiline veya nama yazılı oldukları ve muayyen hisse senetlerinin bahşettikleri imtiyazlar' tescil ve ilana tabidir denilmektir.

Esas sözleşme ile bazı paylara, diğer paylara göre imtiyaz tanınabilmesinin istisnası TTK'nın 387. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre;  'Esas mukavelenin değiştirilmesi için yapılan Genel Kurul toplantısında, esas mukavelede aksine hüküm olsa dahi her hisse senedi ancak bir oy hakkı verir.' denilerek, bu durumda imtiyazların geçerli olmayacağı açıkça vurgulanmıştır.

TTK'nın 388. maddesine göre, imti­yazlı hisse senedi ihraç etme yönünde anasözleşmede değişiklik yapma amacıyla toplanan genel kurulun bi­rinci toplantısı için nisap, ortaklık sermayesinin en az yansına sahip olan hisse sahiplerinin ya da temsilci­lerinin hazır bulunmasıdır. İlk toplan­tıda bu nisap gerçekleşmediği takdir­de, TTK'nın 368. maddesine uymak koşuluyla, en geç bir ay içinde ikinci bir toplantı yapılabilir. İkinci toplan­tıda görüşme yapabilmek için ortak­lık sermayesinin en az 1/3'üne sahip olan hisse sahiplerinin veya temsilci­lerinin hazır bulunması gerekli ve ye­terlidir.

TTK'nın 447. maddesi uyarınca tasfiye payında imtiyaz, tasfiye bakiyesinden önce imtiyazlı olan pay senetleri sahiplerinin haklarının ödenmesini, bundan sonra elde mevcut kısım kalmışsa, bunun adi pay sahiplerine ödedikleri sermaye oranında dağıtılmasını gerektirir.

TTK'nın 373/1. maddesi hükmü çok oylu payları esas alan bir düzenleme öngörmüştür. Buna göre, çok oylu paylar, şirket sözleşmesine konulacak bir hükümle, esas sermayeyi oluşturan ve birbirine eşit nominal (itibari) değerde pay senetlerinin bir kısmına birden fazla oy hakkı verilmek suretiyle yaratılabilir. Oyda imtiyaza maddi bir sınır çizen bir hükme yer verilmemiştir; bu nedenle, kural olarak bir paya 10, 100 veya daha fazla oy hakkı tanınabilir.

Oyda imtiyaz yanında, idare meclisine seçilmek veya idare meclisinde üye bulundurabilmek için de imtiyaz tanınabilir. Bu imtiyaz türünde imtiyazlı hak, diğer imtiyazlı pay türlerinde olduğundan farklı olarak belirli bir grup paya, birlikte kullanılmak üzere tanınır. Bir başka deyişle burada söz konusu olan 'grup imtiyazı'dır. Birlikte kullanılmaktan kasıt oybirliğinin gerçekleştirilmesi değil, hakkın kullanılması için imtiyazlı pay sahiplerinin bir araya gelmeleridir. Bunun için, bir anonim şirkette gereğinde imtiyazlı pay sahipleri özel kurul veya kurulları oluşturulur. TTK, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu için ayrı bir düzenleme getirmemiştir. Bu boşluk genel kuru­la ilişkin hükümlerin, kıyas yolu ile özel kurula da uygulanması ile gideri­lir.

TTK'nın 385 ve 401. maddeleri uyarınca, imtiyazlı payların sonradan azaltılma­sı ya da bütünüyle kaldırılması için, genel kurulda anasöz-leşmeyi değiş­tirecek bir oranda, imtiyazın kaldırıl­ması yönünde oy kullanılması yeterli değildir; ayrıca tüm imtiyazlı pay sahiplerinin, im­tiyazların azaltılmasına ya da kaldı­rılmasına rıza göstermeleri ve olumlu oy kullanmaları gerekir. TTK'nın 389 ve 391. maddelerinde de imtiyazın korunması amacıyla bir takım özel hükümler öngörülmüştür. Nitekim esas sözleşme değişikliğinin görüşüldüğü genel kurul toplantısında tüm imtiyazlı pay sahipleri bulunsa ve karar ittifakla alınsa dahi, imtiyazlı pay sahiplerinin tekrar özel kurul veya kurullar teşkil ederek haklarını ihlal eden esas sözleşme değişikliğini onamaları gerekir.

Sermaye Piyasası Kanunu(SPK)'nda  imtiyazlı payları özel olarak düzenleyen bir hüküm bulunmamakla birlikte, 'Kayıtlı Sermaye' başlıklı 12. maddenin beşinci fıkrasında yönetim kuruluna tanınabilecek yetkiler arasında imtiyazlı hisse senedi çıkarma yetkisine de yer verilmiş; 'Oydan Yoksun Paylar' başlıklı 14/A maddesinde de, kâr payı imtiyazı tanınarak oydan yoksun pay ihraç edilebileceği hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, Sermaye Piyasası Kurulu Tebliğlerinde de imtiyazlı payların varlığını kabul eden hükümler yer almıştır. Seri: VI, No: 4 Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği'nin 16. maddesinde ve Seri: VI, No: 10 Risk Sermayesi Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği'nin 13. maddesinde yönetim kurulu üyelerinin seçiminde aday gösterme imtiyazı tanıyan pay ihracına olanak tanınmıştır. Sermaye Piyasası Kurulu'nun 05.04.2007 tarih ve 13/404 sayılı ilke kararı uyarınca ise; menkul kıymet yatırım ortaklıkları, gayrimenkul yatırım ortaklıkları ve girişim sermayesi yatırım ortaklıklarının imtiyazlı pay devirleri kurul iznine tabidir.

SPK'nın 12. maddesinin beşinci fıkrasında; kayıtlı sermaye sistemindeki anonim şirketlerde imtiyazlı pay çıkarılmasında, esas sözleşmede özel hüküm bulunması şartının sağlanması halinde yetkili organ, TTK'dan farklı olarak 'Genel Kurul' yerine 'Yönetim Kurulu' olacağına hükmolunmuştur. Aynı madde uyarınca, yönetim kurulu esas sözleşmede hüküm bulunmak kaydıyla, imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarını kısıtlayıcı kararlar da alabilecektir. Ayrıca, kayıtlı sermaye sisteminde sermaye artırımının nasıl yapılacağını açıklayan Seri: I No: 22 Tebliği'nde de imtiyazlı pay sahipleri kurulunun onayına yer verilmemektedir. Dolayısıyla yönetim kuruluna imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kısıtlama yetkisi verilmemiş olsa dahi, yönetim kurulunun yapacağı sermaye artırımlarında imtiyazlı pay sahiplerinin onayının aranmayacağı söylenebilir.

III- MALİ HÜKÜM VE YORUMLAR

Gelir Vergisi Kanunu(GVK)'nun mükerrer 80. maddesinde değer artısı kazancı tanımlanmış olup; bu kapsamda yer alan unsurlar, söz konusu maddenin birinci fıkrasında bentler halinde sayılmıştır 4 no.lu bentte 'ortaklık haklarının ve hisselerinin elden çıkarılmasından doğan kazançlar' yer almakta ise de, hisse senetlerinin elden çıkarılmasından sağlanan kazançlar 1 no.lu bentte ayrıca ele alınmaktadır: 'ivazsız olarak iktisap edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla sureyle elde tutulan hisse senetleri hariç, menkul kıymetlerin veya diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından sağlanan kazançlar'ın değer artış kazancı olduğu belirtilmiştir(1).

Öte yandan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 'İstisnalar' başlığı altında düzenlenen 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre; 'Kurumların, en az iki tam yıl sureyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı sureyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların % 75'lik kısmı.' Kurumlar vergisinden istisnadır.

Başkaca özel bir düzenleme bulunmadığından yukarıdaki istisna hükümleri, iki yıldan fazla süreyle elde tutulan imtiyazlı hisse senetleri için de geçerlidir. Bununla birlikte imtiyazlı hisselerin elden çıkarılmasından elde edilen kazancın, bu payların özel nitelikleri dikkate alınmaksızın, bu kapsamda değerlendirilerek vergilendirilmesi son derece yanlıştır.

Nitekim özellikle oyda imtiyazlı olarak ihraç edilen hisse senetleri, değerleri aslında çok daha yüksek olmasına rağmen nominal değer gibi çok düşük fiyattan imtiyaz sahibine tahsis edilmektedir. Dolayısıyla, ihraç sonrasında imtiyazlı senedin edinilmesiyle imtiyaz sahibinin realize edilmemiş yüksek tutarlarda bir kazancı söz konusu olmaktadır; bu kazancın imtiyazlı senedin satılıp realize edilmesi sonrası vergisiz bırakılması ise, hiç de adil görünmemektedir.

Son olarak; yakın geçmişte şirketlerce yayımlanan özel durum açıklamaları veya medyaya yansıyan benzeri haberler esas alınarak, imtiyazlı hisseler için biçilen değerlere ilişkin örneklere aşağıda yer verilmektedir(2):

- Yatırımcıları Koruma Fonu tarafından tedrici tasfiye işlemleri yürütülen ... A.Ş'nin sahibi olduğu Şirketimize ait A grubu 30.000 adet (%1 oranındaki) imtiyazlı hissenin 12.06.2009 tarihinde yapılan 'Kapalı Zarf Usulü' satış ihalesini 690.000 TL teklif eden ... kazanmıştır.

- ... Yatırım Ortaklığı A.Ş. sermayesinin %0,03'üne tekabül eden 5.262,6 YTL nominal değere sahip A tipi imtiyazlı hisselerin tamamı üzerinde ... şirketi lehine 30 Eylül 2033 tarihine kadar geçerli olmak üzere A tipi hisse başına $221,47 fiyatla tamamını US $ 1.165.500 bedelden satın alma opsiyonu verilmesine ilişkin mutabakat sağlanmış olup 1 Ağustos 2008 tarihinde Satın Alma Opsiyon sözleşmesi imzalanmıştır.

- ... Yatırım Ortaklığı A.Ş. sermayesinin %0,4'ne tekabül eden 36,000 YTL nominal değere sahip A tipi imtiyazlı hisselerin tamamı üzerinde ... şirketi lehine 30 Eylül 2033 tarihine kadar geçerli olmak üzere A tipi hisse başına $ 16,24 fiyatla tamamını US $ 584,500 bedelden satın alma opsiyonu verilmesine ilişkin mutabakat sağlanmış olup 1 Ağustos 2008 tarihinde Satın Alma Opsiyon sözleşmesi imzalanmıştır.

- ... Holding, yabancı ve Türk yatırımcılardan gelen yoğun talepler doğrultusunda, 'şirket sermayesindeki Şirket'in 7 Yönetim Kurulu Üyesinden doğrudan 2 ve dolaylı 1 olmak üzere 3'ünü atama imtiyazına sahip olan 20 YKr nominal değerindeki A grubu imtiyazlı hisselerin varlığının Kurumsal Yönetim İlkeleri ile bağdaşmaması' nedeniyle ve yürütülmekte olan 'reorganizasyon ve ortaklık yapılandırması çalışması' uyarınca A Grubu imtiyazlı hisselerin, bağımsız değerleme şirketi tarafından yapılan değerleme neticesinde 24.996.312 TL bedel karşılığında iptal edilmesine, bu bedelin Şirketin çıkarılmış sermayesinin kayıtlı sermaye sistemi içerisinde mevcut ortakların rüçhan hakları kısıtlanarak 225.003.687 TL'den 250.000.000 TL'ye artırılması sonucu ihraç edilecek yeni 24.996.312 TL nominal bedelli hissenin verilmesi suretiyle karşılanmasına, imtiyazların ortadan kaldırılması amacıyla Şirketin Anasözleşmesinin tadil edilmesine karar verilmiştir.

IV- SONUÇ

Sonuç olarak; imtiyazlı hisse senedi müessesinin, öncelikle şirketler hukuku kapsamında ortaklık ve yatırımcı hakları boyutuyla değerlendirilmesi gerekmektedir. Mevcut haliyle müessese, imtiyaz sahibi lehine ölçüsüz maddi menfaat temini sonucu doğurabilmektedir. Bedelinin şirket tarafından karşılanması koşuluyla imtiyazın feshi gibi durumlarda, diğer ortaklar aleyhine doğrudan olumsuz sonuçların ortaya çıkması da söz konusudur.

Nitekim yeni TTK tasarısı ile imtiyazlar sınırlanmış olup; yönetime katılma, imtiyaz olarak kabul edilmemiş ve tasarının 360. maddesinde ayrı bir düzenlemeye tabi tutulmuş, oyda imtiyaz ise 15 oy ile sınırlandırılarak çoğunluk ilkesinin tamamen zedelenmesi önlenmek istenmiştir. TTK'nın 401. maddesinde düzenlenen imtiyazlı paylar yerine ihdası öngörülen yeni TTK Tasarısı'nın 478. maddesinin gerekçesinde, 'imtiyazlı paylar, 6762 sayılı Kanun'un yarım yüzyılı aşan uygulamasının somutlaştırdığı bazı katkılar göz önüne alınıp, sistemden tamamen çıkarılmalarının doğurabileceği boşluğun yol açabileceği sakıncalar, hatta tehlikeler irdelenerek, çeşitli ülkelerin bu konudaki düzenlemeleri, özellikle söz konusu paylara getirilen sınırlamalar da değerlendirilerek yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca Tasarıya imtiyazlı payların kötüye kullanılmalarını engelleyici bazı mekanizmalar konulmuştur.' ifadesine yer verilmiştir.

İmtiyazlı hisse senetlerin elden çıkarılmasından ölçüsüz yüksek kazanç sağlanabilirken, bu kazancın bir de mali yönden rutin bir hisse senedi değer artış kazancı gibi değerlendirilmek suretiyle bu kapsamdaki genel istisnalar uyarınca vergisiz bırakılması, buradaki imtiyaza tam anlamıyla 'çifte kavrulmuş' niteliği kazandırmıştır.

Mali mevzuatımızda bu adaletsizliği giderecek gerekli değişikliğin şimdiye kadar yapılmamış olmaması üzüntü verici olmakla birlikte; yeni TTK tasarısındaki değişiklikler, imtiyazlardaki ölçüsüz kazanç imkanını ortadan kaldırabilecektir. Ayrıca söz konusu tasarıda yönetime katılmanın, imtiyaz olarak kabul edilmeyip, ortaklık hakkı olarak ayrıca düzenlemeye tabi tutulması da; bu hakkın elden çıkarılmasından elde edilecek kazancın vergilendirilmesinde, bundan böyle hisse senedi değer artış kazancındaki istisnadan yararlanılmasını önleyecektir(3).

Bülent ÇİTÇİ*

Yaklaşım

*  Maliye Başmüfettişi

(·) Yazıdaki görüşler tamamıyla yazarın şahsına ait olup; hiçbir surette meslek, unvan veya görev yapılan kurumla ilişkilendirilemez.

(1)  GVK'nın geçici 67. maddesi ile GVK'nın mükerrer 80. madde hükümlerinin uygulanmasına sınırlama getirilmiş olup; yapılan düzenlemeyle esas itibariyle İMKB'de işlem gören tam mükellef kurumlara ait olan hisse senetlerinin elden çıkarılmasından elde edilen kazançlar beyan dışı bırakılarak, bunların vergilendirilmesinde tevkifat esası geçerli kılınmıştır.

(2) Söz konusu anonim örnekler yalnızca okuyucuya fikir vermesi amacını taşımaktadır, buradaki veriler sair amaçla kullanılmamalı, alıntılar için doğrudan ana kaynaklarına başvurulmalıdır.

(3)  Yararlanılan Kaynaklar:

      Şükrü KIZILOT, 'Anonim Şirketlerde İmtiyazlı (Ayrıcalıklı) Hisseler,

      http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/makaleler/199408304.htm

      Hasan KARSLIOĞLU, Anonim Şirketlerde İmtiyazlı Paylar,

      http://www.turkhukuksitesi.com/makale_310.htm