18.02.2009 tarihinde TBMM'de kabul edilen 5838 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 711. maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

I- GİRİŞ

 Bu madde hükmünde; 'Keşideci, çekin kendisinin veya üçüncü bir kimsenin elinden rızası olmaksızın çıkmış olduğu iddiasında ise muhatabı çeki ödemekten men edebilir' olarak belirtilmekteydi. Kısa ve kolay anlaşılır olan, keşidecinin ödemeden men talimatına dayanak teşkil eden bu hükmün uygulamada yarattığı sorunların ve bu sorunlara yönelik öğreti ve uygulamadaki tartışmaların sayısı oldukça fazla idi. Yürürlükte olduğu dönemde yoğun olarak tartışılan bu hükmün yorum ve uygulanma farklılıklarını gidermek için kanun koyucu, kesin bir çözüm getirmiş ve TTK m. 711/3' ü kaldırmıştır. Böylelikle çek keşidecisinin ödemeden men talimatı verme imkânı son bulmuştur.

Kanun koyucunun bu şekilde, adeta sorunun kökünü kazıyarak, bir çözüm getirmesinin çek hamillerini ve bankaları korumaya hizmet eden ancak çek keşidecilerini ise korumasız bırakan bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır. Zira mevcut haliyle Türk Ticaret Kanunu'nda, çekin gerçekten rızası dışında elinden çıkmış olduğu iddiasında olan keşidecisinin derhal korunabilmesini sağlayan bir hüküm bulmak mümkün görünmemektedir.

II- KEŞİDECİNİN ÖDEMEDEN MEN TALİMATI VEREBİLDİĞİ DÖNEM

TTK'nın 711/3. maddesinde düzenlenen hüküm, muhatap bankayı ödemekten men ederek çekin ödenmemesini sağlayan önleyici bir tedbirdi.  Keşidecinin veya çek hamilinin rızası hilafına elinden çıkmış olan çekler için ödemeden men talimatı verilebilirdi([1]). Böylelikle çalınma, kaybedilme veya gasp edilme gibi hallerde([2]) çekin rıza dışı elden çıkması durumunda muhatap banka keşidecinin talimatına uygun davranır ve çekin ödenmesi engellenmiş olurdu.

Ödemeden men talimatının verilmesi için herhangi bir şekil şartı aranmazdı ancak genellikle ispat kolaylığı sağlamak açısından bu talimat sadece keşideci tarafından yazılı olarak muhatap bankaya iletilebilirdi([3]). Muhatap banka kendisine verilen talimatın gerekçesinin samimi veya haklı olup olmadığını araştırma yükümlülüğü altında değildi([4]). Kanun hükmünde belirtilen, çekin rıza dışı elden çıkmış olması haricinde başka bir gerekçeyi de ödeme yapmamak için dikkate alamazdı. Örneğin, çekin verilmesine neden olan hukuki ilişkideki sakatlıklar gibi hamile karşı ileri sürülebilecek defiler, ödeme yasağına gerekçe oluşturamazdı([5]).

Çekin hamili veya cirantalarının, rızaları dışında çeklerin elinden çıkması durumunda, bu hükme dayanarak muhatap bankaya ödemeden men talimatı verme yetkileri bulunmazdı. TTK m. 711/3'te getirilen düzenleme ile yalnızca keşidecinin ödemeden men talimatı verebileceği açık bir biçimde düzenlenmişti. Dolayısıyla çekin hamili veya cirantaların, çekin rızaları dışında ellerinden çıkması durumunda keşideciye müracaat ederek onun ödemeden men talimatını vermesini sağlama ya da mahkemeden ödeme yasağı kararı alarak iptal davası açmak yoluna gitmeleri gerekirdi([6]). Düzenlemenin bu şekilde olmasının muhatap banka ve çek defterinin sahibi olan keşideci arasındaki iki taraflı sözleşmeden kaynaklı olduğu kabul edilirdi([7]). İki taraflı olan bu sözleşme ilişkisine dahil olma konusunda üçüncü kişilerin herhangi bir hukuksal dayanakları bulunmazdı([8]). Bu nedenle çekin hamili veya cirantaların, keşideci aracılığı ile muhatap bankaya ödemeden men talimatının verilmesini sağlayamamaları durumunda açacakları iptal davasında, mahkemeden tedbir amaçlı ödemen men talimatı verilmesi talebinde bulunabilirler ve bu yönde bir karar verildikten sonra çekin ödenmemesini sağlayabilirlerdi.

Kısacası TTK m. 711/3 hükmü, mahkeme kararı aranmaksızın muhatap banka ile keşideci yani müşterisi arasındaki sözleşmeye bağlı olarak, çek karnesi sahibi müşterinin tek taraflı beyanıyla, sözleşmenin diğer tarafı muhatap bankaya talimat vererek, rıza dışı elden çıkan çekin ödenmesinin([9]) önlenmesini düzenlemekteydi.

III- ÖDEMENDEN MEN TALİMATININ KÖTÜYE KULLANILMASI

TTK m.711/3'ün, çekin rıza dışı elden çıkması sonucunda hukuken korunacak bir menfaati olan keşidecinin lehine bir düzenleme olduğu açıktır. Ancak gerçekte böyle bir durum yok iken, keşidecilerin sadece ödeme güçlüğü içinde bulunması ya da hamil ile arasındaki ticari ihtilaf nedeniyle sırf hamili zarara uğratmak kastı ile ödemeden men talimatı vermelerine sıklıkla karşılaşılırdı([10]). Çekin rızası dışında elinden çıktığı gerekçesi ile keşidecinin, bankaya birkaç satır yazı ile verdiği ödemeden men talimatı, banka nezdinde kesin ve bağlayıcı nitelikte olması nedeniyle derhal uygulanır, meşru olsun olmasın, hamile ödeme yapılmazdı. Zira muhatap bankanın, ödemeden men talimatının dayanağı olan rıza dışı çekin elden çıkmış olması hususunda bir inceleme yetkisi bulunmazdı([11]).

TTK 711/3. maddesinde ve TTK'nın diğer maddelerinde gerçeğe aykırı olarak "ödemeden men talimatı vermiş olmak" hukuksal veya cezai olarak yeterince yaptırıma bağlanmamıştı. Bankaların ve mahkemelerin yeknesak olmayan ve karmaşaya neden olan uygulama ve kararlarının bulunması, bu hükmün kötü niyetli keşidecilerin eline verilen bir silah olarak algılanmasına neden olmuştur.

Uzunca bir dönem uygulamadaki karmaşadan yararlanan kötü niyetle ödemeden men talimatı verenlerin, haklarını kötüye kullanmış olmalarına rağmen herhangi bir yaptırımla karşılaşmamaları böyle bir talimat vermeleri konusunda özgür oldukları hissinin kendilerinde yerleşmesine neden olmuştur. Yani bu madde, sadece iyi niyetli olanların değil aynı zamanda kötü niyetli çek keşidecilerinin de sığındıkları, onları koruyan bir düzenleme olarak kabul görmeye başlamıştı.

Kötü niyetli ödemeden men talimatının mağdur ettiği, hukuken yeterli korunmadan yoksun çek hamillerinin sayısı giderek artınca, kötü niyetli talimat verenler aleyhinde mahkeme kararları, savcılık ve banka uygulamaları da artmıştır. Ancak bu uygulama ve kararlar yerleşik hale gelmediğinden kötü niyetle verilen ödemeden men talimatlarının önü kesilememiştir.

IV- TTK 711. MADDESİNİN 3. FIKRASININ YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMASININ GEREKÇELERİ

TTK m. 711/3, neden olduğu karmaşanın neredeyse en üst seviyeye ulaştığı bir dönemde, 18.02.2009 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırmanın gerekçelerini, görünürdeki gerekçesi ve asıl gerekçesi olarak ikiye ayırmak mümkündür.

5838 sayılı Kanun'da TTK m. 711/3'de yer alan ödemeden men talimatının neden kaldırıldığı tasarıda (m.799) şu şekilde açıklanmıştır:

'6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 711. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen 'Keşideci çekin kendisinin veya üçüncü bir kimsenin elinden rızası olmaksızın çıkmış olduğu iddiasında ise muhatabı çeki ödemekten menedebilir.' şeklindeki hükmü Ce­nevre Birlik Anlaşması'nın 32. maddesinde yer almamaktadır. 6762 sayılı Kanun'un 711. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenleme, İsviçre Borçlar Kanunundan aynen aktarılmıştır. İsviçre hariç mehazlarda yer almayan, İsviçre öğretisinde de şüphe ile karşılanan, yorum güçlüklerine ve tartışmalara yol açan, amaç ve faydası pek belirlenemeyen bu hüküm, Türkiye 'de yanlış anlamaların doğmasına neden olmuş ve çekin niteliğiyle bağdaştırılması mümkün olmayan bir uygulamanın yerleşmesine de sebebiyet vermiştir. Karışıklık yaratmaktan başka hiçbir yarar sağlamayan ve çekin değerini düşüren bu hükmün kaldırılması amaçlanmaktadır.'

Yukarıdaki gerekçenin pek gerçekçi olduğunu kabul etmek mümkün görünmemektedir. Kanun koyucu, Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 1957 yılından 2009 yılına kadar uygulamada yer edinen ve önemli bir ihtiyacı karşılayan TTK m. 711/3 hükmünün abesle iştigal ettiğini geç de olsa fark etmiş olamaz. 52 yıl boyunca hukuksal bir ihtiyacı karşılayan bu hükmün 'karışıklık yaratmaktan başka hiçbir yarar sağlamayan', 'amaç ve faydası pek belirlenemeyen' bir hüküm olarak nitelenmesini de doğru bulmuyoruz([12]). Bu nedenle makul ve gerçekçi bulmadığımız bu gerekçeye şüpheyle bakarak, kanun koyucuyu TTK m. 711/3'ü kaldırmaya sevk eden asıl gerekçesinin, kısaca 'ödemeden men talimatının uygulama­da kötüye kullanılması' olduğunu düşünüyoruz. Nitekim Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın konuya ilişkin kamuoyu açıklaması da bunu desteklemektedir. Bu açıklamaların, hükmün yürürlükten kaldırılmasına asıl gerekçe olduğu ifade edilebilir. Dönemin Sanayi ve Ticaret Bakanı Zafer Çağlayan'ın açıklaması şu şekildedir([13]);

'Bilindiği üzere; çeki düzenleyenler (keşideci), Türk Ticaret Kanunu'nun iyi niyetli çek sahiplerini korumaya yönelik olarak düzenlenmiş 711. maddesinin 3. fıkrasına dayanarak muhatap bankaya yazılı talimat vermek suretiyle ödemeyi durdurabilmektedir. Söz konusu Kanun hükmü, sadece çekin keşidecinin (borçlunun) rızası dışında verildiği ve çalınmış ya da kaybolmuş olması durumunda borçluyu korumak amacıyla düzenlenmiştir. Ancak, son zamanlarda, bakanlıkta, toplantılarda ya da seyahatlerde görüştüğüm iş dünyası temsilcileri ya sözlü ya da yazılı olarak bildirilen şikayetlerden ve Bakanlığımıza ulaşan müracaatlardan bu hükmün kötü niyetli olarak istismar edildiği görülmektedir.

Yeni Türk Ticaret Kanunu Tasarısında mevcut Kanun'un 711. maddesinin 3. fıkrası metinden çıkarılmıştır. Dolayısıyla Tasarının aynen Kanunlaşması ile birlikte kötü niyetli kişiler tarafından amacı dışında da kullanılan bu hüküm yürürlükten kaldırılmış olacaktır.

Çek keşide eden ticaret erbabının bu tür uygulamalara tevessül etmemesi ve bankaların da ilgili mevzuat hükümlerini tam ve eksiksiz uygulaması hususu büyük önem arz etmektedir. Bilinmelidir ki, Türkiye bir hukuk devletidir ve herkes yasalara uymak zorundadır. Ve yine bilinmelidir ki, yasaları suistimal etme alışkanlığı, buna tevessül edenleri yakar.'

Bakanlığın kısmen belirtilen yukarıda yer alan açıklamasının eksik olan bölümünde, söz konusu kanun tasarısı kanunlaşana kadar geçecek süre içerisinde bu konuda ortaya çıkabilecek muhtemel mağduriyetlerin önlenmesi amacıyla, ticaret ve sanayi dünyasına, özellikle mevcut yasal hak ve sorumlulukların tam anlamıyla kullanılabilmesi ile ilgili hatırlatma yapma ihtiyacı duyulmuştur. Bilgilendirici, yönlendirici ve uyarıcı mahiyette olan kamuoyu açıklanmasından, özetle, TTK m. 711/3 hükmünün piyasada yol açtığı mağduriyetlerin farklı uygulamalar nedeni ile önlenemediğinden yürürlükten kaldırılmasının ihtiyaç haline geldiği anlaşılmaktadır. 

Bu hükmün yaratığı sorunların çok taraflı ve çok sayıda olduğu da dikkate alındığında, açıklamada belirtilen şekilde mevcut yasal hak ve sorumlulukların hatırlatılarak piyasadaki karmaşa ortamının giderilebileceği düşüncesi gelinen noktada oldukça iyimserdi. Zira bu soruna Türkiye geneline salgın gibi yayılmış bir sorun olarak bakıldığında, süregelen bankaların savsaklamaları, savcıların kendilerini yetkisiz kabul ederek takipsizlik kararı vermeleri, hakimlerin konuya ilişkin diğer mevzuat hükümlerine bakarak çözüm üretmek yerine çözümsüzlüğü derinleştirmeleri karşısında sonraki çabaların kısa sürede sonuç vereceğini beklemek mümkün değildir.

TTK m.711/3 uyarınca, çekin rıza dışı elden çıkması durumunda, keşidecinin muhatabı çeki ödemekten men etme yetkisinin, haklı (yasal) bir nedenle kullanıp kullanmadığı muhatap banka tarafından denetlenemeyeceğine göre, hamilin hakları nasıl korunmaktadır?

Bankaların hamile ödeme yapmaması durumunda sorumluluktan kurtulmak için ileri sürülen 'Çek karnesi anlaşması iki taraflı bir anlaşmadır. 711/3 hükmü, çek karnesi sahibine tanınan bir haktır ve tedbir yoludur. Banka yaptığı anlaşmaya ve kanun hükmüne uygun davranmakla yükümlüdür.' gerekçesi ne ölçüde kabul edilebilir?([14])

Meşru çek hamillerine ödeme için çekin ibrazı sırasında hırsız muamelesi yapılması ve bazı olaylarda meşru hamili polis ile karşı karşıya getirmek bankaların kanunlarla belirlenmiş görevlerinden biri olabilir mi?

Yine bazı bankaların çek hakkında ödemeden men talimatı var diyerek çeke sadece buna ilişkin kaşe vurmaları ve sonrasında kambiyo senetlerine özgü icra yoluna başvuran meşru hamillerin takip taleplerinin icra müdürlükleri tarafından 'çekin arkasında karşılıksız kaşesi olmadığı' gerekçesi ile kabul edilmediği durumlarda meşru hamiller hangi haklara sahiptir?

Kötü niyetle ödemeden men talimatı vermesi halinde, keşidecinin bu davranışının savcılığa şikayet konusu yapılması sonrasında savcıların 'ödememenin gerekçesinin karşılıksızlık değil, ödemeden men talimatı olması' gerekçesi ile uzunca bir dönem([15]) karşılıksız çek keşide etmek suçundan dolayı ceza davası açılmamıştır. Kötü niyetli keşidecilere yönelik bir cezai yaptırım uygulamasının olmaması hukuksal bir boşluk ya da uygulayıcıların eksikliği olarak mı değerlendirilebilir?

Mahkeme kararları ile kötü niyetle ödemeden men talimatının derhal kaldırılamamasının hukuksal boşluktan kaynaklandığının kabulü halinde, bu boşluğun kıyas yoluyla ya da MK. m. 1'e göre hakimin hukuk yaratması ile doldurulması mümkün iken buna neden gerek duyulmamaktadır?

Uzayıp giden soru ve sorunların yol açtığı içinden çıkılmaz durum karşısında TTK. m. 711/3 hükmünün kaldırılması ile tüm soru ve sorunları son bulacağı düşünülmüştür. Kanımızca kangren olan parmağın artık iş görmeyeceği gerekçesi ile kesilmesi ancak sonrasında o parmağın eksikliğinin her zaman hissedilmesinde olduğu gibi, bu hükmün hukuk dünyasından tamamen silinmesi sonrasında ortaya çıkacak diğer sorunların var olacağının öngörülmesi ve bunlara yönelik düzenlemelerin yapılması daha doğru olurdu. 

V- ÖDEMEDEN MEN TALİMATININ KALDIRILMASI SONRASINDA KEŞİDECİLERİN DURUMU

TTK m. 711/3 hükmünün yürürlükten kaldırılmasının neden olduğu temel sorun, iyi niyetli çek keşidecisinin rızası dışında elinden çıkan çekler bakımından hukuki korumadan yoksun bırakılmış olmasıdır. Gerçekten çekleri elinden rızası dışında çıkan iyi niyetli keşideciler, ödemeden men talimatının kaldırılması sonrasında bu ihtiyaçlarını karşılayacak başkaca herhangi hukuki yol bulamamaktadır. Böyle bir durumla karşı karşıya kalan keşidecinin başvurabileceği ilk hukuksal yol, çek iptal davasını açmak olarak akla gelmektedir. Ne var ki, kanun gereği ve birçok Yargıtay kararında bu davayı keşideci dışındaki hamil ve cirantaların açabileceği kabul edilmektedir. Bu durumda iyi niyetli keşideciler çekin ellerinden rızası dışında çıkması sonrası derhal ödememenin sağlanması için faydalı olur düşüncesi ile savcılığa suç duyurusunda bulunmakta, bankaya rıza dışı çekin elinden çıktığı hususunda ihtarname göndermektedir.

Bankaya yapılan ihtarnamenin iyi niyetli keşideci açısından taşıdığı önem, bankayı çekin ödeme için ibrazı halinde gerekli denetim konusunda daha özenli ve dikkatli davranmaya sevk etmesidir. Zira bankalar TTK.m.724 gereğince çekteki keşideci imzasının bankadaki keşideciye ait imza örnekleriyle uyuşup uyuşmadığına bakarak ödeme yapmak durumundadır. İbraz edilen çekteki imza ile çek defteri sahibinin bankadaki imza örneği aynı değilse banka ödeme yapmaktan kaçınmak zorundadır. Aksi halde muhatap banka keşideciye karşı sorumlu olacaktır. İşte bu sorumluluğun daha da belirgin hale getirilebilmesi ve hatırlatılması için muhatap banka şubesine ihtarname gönderilmesi keşidecinin yararınadır. Ancak imzasız olarak rıza dışı elden çıkmış çekler bakımından yararlı olacak bu önlemin, keşideci tarafından imzalanmış kayıp veya çalıntı çekler bakımından hukuki bir yarar sağlamasını beklemek doğru değildir. Böyle bir durumda bankaya gönderilmiş ihtarname, hukuki açıdan bankanın ödeme yapmasını engellemez.

Savcılığa yapılan suç duyurularında ise ödeme yasağı talebi özel hukuk alanını ilgilendiren bir konu olarak kabul edilip bu konuda bir tedbir kararı verilmemektedir. Bu durumda masum keşideciler büyük ölçüde mağdur olma riski ile karşı karşıya kalmaktadır.

Çalınma, gasp veya kaybetme yoluyla keşidecilerin elinden rızaları dışında çıkan çek yaprakları kötü niyetli kişilerce ele geçirilecek ve sahte imzalarla veya zincirleme ciro yolu ile piyasada iyi niyetlilere dağıtılacak, keşidecinin yanı sıra birçok insanın mağdur olması söz konusu olacak ve dolandırılma olasılığı çeke olan güvenin azalmasına neden olacaktır[16]. Bu olayların önüne geçilememesi ticari hayat içinde ciddi ve giderek artan bir sorun haline gelecektir.

Rıza dışı elden çıkan çekler için keşidecilerin yargı yoluna başvurmak imkanı bulunmaktadır. Ancak mağduriyetlerin giderilmesi uzunca bir zaman alacaktır. Örneğin, çek yaprakları boş ise 'bu haliyle çek kambiyo niteliği taşımaz' gerekçesi ile asliye ticaret mahkemeleri ödeme yasağı yönünde tedbir vermemektedir. Çalınan veya kaybolan çek için savcılığa yapılan başvuru sonrasında da benzer gerekçelerle ödeme yasağı tedbiri kararı verilmemektedir. Bu durumda haksız ödemenin önüne geçen bir hukuksal yol bulunmamaktadır. Ödenmek zorunda olunan çek için açılacak menfi tespit ya da istirdat davası gibi davaların sonuçlanması da uzun süreceği gibi bu davaların kazanılması durumunda ödenen paranın geri alınacağı kişiyi bulmakta kolay olmayacaktır.

Ödeme yapmamak konusunda çek hesabında para bulundurmamak gibi geçici bir çözüm üretilebileceği düşünülse de, hesapta para bulunmaz ise muhatap banka karşılıksız şerhini çeke işleyecek, 3167 sayılı Çek Kanunu'nun 3. maddesi gereği sorumlu olduğu miktarı hamile ödeyecek, 7.madde uyarınca diğer çek yapraklarının iadesini talep edecektir. Aksi takdirde muhatap banka 13. madde uyarınca çek karnesinin iade edilmemesi nedeniyle suç duyurusunda bulunduğu takdirde keşideci, adli para cezası ödemeye mahkum edilecektir. Ayrıca, 3167 sayılı Çek Kanunu'nun 9.maddesi uyarınca muhatap banka, Merkez Bankasına durumu bildirerek çek karnesi alan kişinin yasaklı olarak ilanının yapılmasını sağlayacaktır. Tüm bu işlemler ise iyi niyetli keşidecinin ticari itibarını zedeleyecek ve zamanla ekonomik anlamda mahvına neden olacaktır.

VI- SONUÇ

TTK m. 711/3 yürürlükte olduğu dönemde, ticari hayatta sıklıkla kullanılan bir ödeme aracı olan çeke olan itibarın giderek azalmasına neden olan[17], öğreti ve uygulamada sıklıkla tartışılan, sorunlu olduğu kabul edilen bir hüküm olarak algılanmıştır. Kötü niyetle ödemeden men talimatı verenlerin neden olduğu karmaşa ve güvensizlik ortamında, banka ve hukuk uygulayıcılarının çözüm üretmek yerine çözümsüzlüğü derinleştiren karar ve uygulamaları, keşidecinin kötü niyetini adeta ödüllendirici nitelikteydi. Giderek artan dava ve şikayetlerle birlikte, bu hükmün ortadan kaldırılmasının sorunların ortadan kaldırılması anlamına geleceği düşünülmüştür. Ancak yukarıda yer alan açıklamalar TTK m. 711/3. fıkrasının mülgası ile birlikte iyi niyetli keşidecilerin, rızaları dışında çekin ellerinden çıkması durumunda karşılaşacağı sorunların da oldukça ciddi ve telafisi güç mağduriyetler doğuracağını göstermektedir. 

Kötü niyetli keşidecilerin alışkanlık haline getirdikleri haksız ödemeden men talimatlarının bu şekilde önünün kesilebileceği düşünülmüşken, TTK m. 711/3 hükmünün koruduğu iyi niyetli keşidecilerin mülga sonrası karşılaşacağı sorunların düşünülmediği görülmektedir. Mülga sonrası iyi niyetli keşideciler neredeyse tamamen hukuksal korumadan mahrum bırakılmış, kayıp ya da çalıntı çeke sahip olanlar ve bunları sahte imzalarla piyasaya süren çek dolandırıcıları ise korunmuştur. Yani kanun koyucu değişiklik iradesini kullanırken gerçekten rızaları dışında çeki ellerinden çıkanlar için adil ve uygun bir çözüm ortaya koyamamıştır. Ancak düzenlemelerin kötüye kullanılmasında yapılması gereken, düzenlemeyi hakkıyla ve yolunda kullananları da cezalandırmak değil, düzenlemeyi kötüye kullanmaya engel şekle dönüştürmektir([18]). Hüküm yürürlükten kaldırılmadan önce sorulması gereken soru, çekin, gerçekten keşidecinin rızası dışında elden çıkması olasılığında, gecikmeksizin ödenmesinin engellenmesi nasıl sağlanacaktır? olmalıydı. Bu soruya tatmin edici bir cevap verilmemesi, TTK m.711/3 hükmü kaldırılırken modern hukuk yöntemlerinin ve kanun tekniklerinin başarıyla kullanılmadığını ortaya koymaktadır. O halde başlıca yapılması gereken, yürürlükten kaldırma sonrasında ortaya çıkacak durumun iyi niyetli keşideciler açısından öngörülebilir olması ve buna yönelik tedbirlerin alınmasıdır.

Kötüye kullanılan bir hükmü kanundan tamamen çıkartıp atmanın değil, ihtiyaç doğrultusunda eksikliğinin giderilerek kötüye kullanılmasının önüne geçmek daha doğru ve sağlıklı bir çözüm olabilirdi([19]). Hukuksal bir ihtiyaca karşılık veren ödemeden men talimatı düzenlemesinin kaldırılması ile birlikte, koruduğu hukuki menfaatlerin artık hukuken korunmasına ihtiyaç duyulmayan menfaatler olduğu anlamı çıkmaktadır. Bir çözüm diğer taraftan çözümsüzlük meydana getiriyorsa, o çözümün sağlıklı olduğundan söz edilemez. Ödemeden men talimatının yürürlükten kaldırılması sonrasında gerçekten çekleri ellerinden rızaları dışında çıkan keşidecilerin yukarıda incelendiği gibi ciddi mağduriyetlerle karşı karşıya kalmasının temelinde, bu kişilerin hukuksal olarak korunabilmeleri için doğrudan ya da dolaylı olarak durumlarına ilişkin hükümlerin bulunmaması gösterilebilir. Bu noktada, ödemeden men talimatının yerini alabilecek hukuksal düzenlemelerin eksikliğini, bir hukuk boşluğu olarak kabul etmek mümkün görünmektedir. Kaybetme ya da çalınma gibi olaylar neticesinde çekleri ellerinden çıkanların hukuken korunmaya değer menfaatlerinin bulunduğunu kabul etmek zorunluluğu açıktır. Kanun koyucunun, bilinçli ya da bilinçsiz olarak, mevcut boşluğun doldurulmasını öngörmediği de dikkate alınarak, yasal düzenlemeler yapılıncaya kadar hakimlerin Medeni Kanun'un 1. maddesi uyarınca kanun koyucunun yerine geçerek konuya ilişkin karar alabilmesi de mümkündür.

Sonuç olarak, 01.01.1957 yürürlük tarihli Türk Ticaret Kanunu'nda yapılacak değişikliklerin, Türkiye'nin gereksinimlerini büyük ölçüde karşılayan, menfaatler dengesini hak ve adalete uygun bir tarzda kuran niteliğe sahip olması gerekirdi. TTK 711/3. maddesinin yürürlükten kaldırılmasının Türkiye'nin gereksinimlerini karşılamadığının görünürdeki gerekçesinde "karışıklık yaratmaktan başka hiçbir yarar sağlamayan", "amaç ve faydası pek belirlenemeyen' bir hüküm olduğunun belirtilerek açıklanmasını doğru bulmuyoruz. Diğer taraftan bu mülga işleminin menfaatler dengesini hak ve adalete uygun bir tarzda kuran niteliğe olmadığı da açıktır. Bu nedenle bu hükmün 18.02.2009 tarihinde yürürlükten kaldırılmasının öncesindeki durum ile sonrasında ortaya çıkan durum arasında, eski sorunların yerini yenilerinin alması dışında, çok belirgin farklılıklar bulunmamaktadır.

Abuzer Kendigelen, Çek Hukuku. İstanbul, Arıkan Yayıncılık, 2007.

Abuzer Kendigelen, Makalelerim. İstanbul: Beta Yayınevi, 2001.

Abuzer Kendigelen, 'Çekte Ödeme Yasağı Sorunu ve Çözüm Önerisi', «http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?HBR_KOD=116554&KTG_KOD=8» Erişim Tarihi: 06.07.2010

Bumin Doğruöz, 'Çek İçin Öngörülen Gariplikler', «http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?YZR_KOD=156&HBR_KOD=116942» Erişim Tarihi:05.07.2010

Furat Öztan, Kıymetli Evrak Hukuku. Ankara: Turhan Kitabevi, 1997.

Nurkut İnan, Çek Rizikolarından Doğan Sorumluluk. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1981.

Reha Poroy ve Ünal Tekinalp, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları. İstanbul: Beta Yayınevi, 1999.

Şafak Narbay, Çekten Cayma ve Ödeme Yasağı. İstanbul: Beta Yayınevi, 1996.

Şevket Sürek, 'Çeklerde 711 Konusu ve BDDK', «http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?HBR_KOD=111864» Erişim Tarihi: 05.07.20010

«http://www.sanayi.gov.tr/PressReleases.aspx?dataID=51» Erişim Tarihi: 17.07.2010

Ahmet KARAKOCALI*

Yaklaşım

(*)   Dr., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi

([1]) Çekin sadece keşidecinin elinden rızası hilafına çıkmış olması durumunda değil, çekin lehtarı ya da ciroyla çeki iktisap eden hamilleri de ödemeden men yetkisinden yararlanabilir. Ancak bu yetkinin kullanımı sadece keşideciye tanınmıştı (Abuzer KENDİGELEN, Makalelerim, İstanbul: Beta Yayınevi, 2001, s. 105).

([2]) Boş çeklerin bu gibi hallerde rıza dışı elden çıkmasında keşidecinin ödemeden men talimatı yetkisi vermesinin bu madde kapsamında yeri yoktur. Keşidecinin bildirimi, sadece TTK. m. 724 uyarınca özen borcu kapsamında kusurlu sayılmaktan kurtulmak için muhatap bankaya yaptığı bir bildirim olarak kabul edilirdi (KENDİGELEN, Makalelerim, s. 107).

([3]) Furat ÖZTAN, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi, 1997, s. 1347; Nurkut İNAN, Çek Rizikolarından Doğan Sorumluluk, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1981, s. 94.

([4]) Bununla birlikte basiretli bir tüccar gibi davranarak derhal hesaba bloke koyma gibi tedbirleri almalıydı. Aksi halde kötüniyetli keşidecinin meşru hamili zarara uğratma niyetinin gerçekleşmesi büyük ölçüde engellenmiş olurdu (ÖZTAN, a.g.e., s. 1348).

([5]) Abuzer KENDİGELEN, Çek Hukuku İstanbul, Arıkan Yayıncılık, 2007, s. 268.

([6]) ÖZTAN, a.g.e., s. 1346.

([7]) İNAN, a.g.e., s. 94.

([8]) Şafak NARBAY, Çekten Cayma ve Ödeme Yasağı, İstanbul: Beta Yayınevi, 1996, s. 74.

([9]) KENDİGELEN, a.g.e., s. 266; NARBAY, a.g.e., s. 71.

([10])  KENDİGELEN, Makalelerim, s. 107-108.

([11])  Reha POROY-Ünal TEKİNALP, Kıynetli Evrak Hukuku Esasları (İstanbul: Beta Yayınevi, 1999), s. 327.

([12])  Abuzer KENDİGELEN, 'Çekte Ödeme Yasağı Sorunu ve Çözüm Önerisi', 10.02.1009 tarihli yazısı, http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?HBR_KOD=116554&KTG_KOD=8, Erişim Tarihi: 06.07.2010

([13])  http://www.sanayi.gov.tr/PressReleases.aspx?dataID=51, Erişim Tarihi: 17.08.2010

([14])  Şevket SÜREK, 'Çeklerde 711 Konusu ve BDDK' başlıklı ve 03.12. 2009 tarihli yazısında,  bankaların TTK m. 711/3'e göre aldıkları talimatların gereğini yerine getirirken yaptıkları uygulamayı ve BDDK'nın konuya ilişkin uyarılarının ciddi ve yetersiz olmasını eleştirmektedir. Ayrıntı için, Bkz., http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?HBR_KOD=111864, Erişim Tarihi: 05.07.20010

([15])  Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin (E: 2007/6016, K: 2007/7436) 18.6.2007  tarihli kararı sonrasında kötü niyetli keşidecilerin cezai sorumlulukları uygulamada yer edinmeye başlamıştır. Bu kararda, 'keşideci tarafından, Türk Ticaret Kanunu'nun 711. maddesi uyarınca çek hesabının bulunduğu muhatap banka şubesine çekin rızası dışında elinden çıktığı belirtilerek, ödemeden men talimatı verilmesinin, tek başına atılı suçtan ceza sorumluluğunu ortadan kaldırır nitelikte olmadığının ancak kararda belirtilen hususların araştırılması sonrasında kabul edilebilir olduğu' belirtilmiştir.

([16])  İNAN, a.g.e, s. 31.

([17])  'Çekin diğer ödeme araçlarına göre üstün olduğu genellikle kabul edilen bir yargıdır. Çek kullanımının yaygınlaşması ticari hayat içinde yer alan ilgililer ve ulusal ekonomi açısından yararlı olacaktır. Bu nedenle çeke ilişkin, kullanılmasına alıştırıcı ve özendirici önlemlerin alınması, çek kullanımında kolaylık ve güvenliğin sağlanması gerekir. Bunun aksine olan düzenleme ve değişiklikler ticaret hayatının akışını zorlaştıracaktır.' İNAN, a.g.e., s. 9-13.

([18])  Bumin DOĞRUSÖZ, 'Çek İçin Öngörülen Gariplikler', 16.02.2009 tarihli yazısı, http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?YZR_KOD=156&HBR_KOD=116942, Erişim Tarihi: 05.07.2010

([19])  Öğretide bu konuda alınabilecek çeşitli tedbir önerilerinde bulunulmuştur. Bkz. KENDİGELEN, Makalelerim, s. 112-113.