4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/VI. maddesine göre; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” denir.

I- GİRİŞ

Kanun’da “alt işveren” olarak belirtilen işveren türü, uygulamada eskiden beri “taşeron” olarak adlandırmaktadır. 1980’li yıllardan itibaren taşeron kullanımı, önce belediyelerin temizlik işlerini taşeron firmalara vermelerinden başlayıp, özel sektör işyerlerine salgın bir hastalık gibi yayılmış ve işçi haklarını bertaraf etmek için kullanılmıştır. “Taşeronlaşma” denilen ve işçilerin ve sendikalarının en çok yakındığı konuların başında gelen bu uygulama ile, bir işyerindeki iş bölünebildiği kadar bölünüp her biri ayrı taşeronlara verilmekte; sendikasız, sigortasız, hatta kimi zaman asgarî ücretin bile altında ücretle işçi çalıştıran taşeronlar yoluyla işçilik maliyetleri düşürülmekte, sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme düzeninin kurulabilmesi adeta imkansız hale getirilmektedir.

Taşeronlaşmaya karşı yargının içtihat yoluyla geliştirmeye çalıştığı önlemlerin yanı sıra, 2003’te 4857 sayılı İş Kanunu, 2008’de 5763 sayılı Kanun ile önlem alınmaya çalışılmış, ancak işverenlerin tepkisi karşısında yasal önlemler uygulamada etkisiz hale getirildiği gibi, şimdi de taşeronlaşmanın önündeki engelleri kaldırma konusunda yasa tasarıları gündeme getirilmiştir.

2006 yılından bu yana tartışılan ve sosyal tarafların üzerinde uzlaşamadıkları İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun Tasarısı Taslağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın Ağustos 2010’da taraflara gönderdiği değişik metinle yeni bir boyut kazanmıştır. Bu metinde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin “Tanımlar” başlığında düzenlenen alt-işverenlik (taşeronluk) ilişkisinin tanımına yeni bir düzenleme getirmek de hedeflenmiştir. Taslağın içeriği iş sağlığı ve güvenliği olmasına rağmen, Taslağın 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun alt işverenlik ilişkisini düzenleyen 2. maddesinin altıncı fıkrası değiştirilmek istenmektedir. Kanun Taslağının içeriği ile ilgisiz bir düzenleme araya sıkıştırılarak ölçüsüz taşeron kullanımın önündeki yasal engelleri ortadan kaldırma amacı güdülmektedir.

II- ÖLÇÜSÜZ TAŞERONLAŞMAYA KARŞI KANUN’DAKİ MEVCUT ÖNLEMLER

1980’li yıllardan itibaren taşeronlaşmanın yaygınlaşmasıyla işçi hakları bakımından kaygı verici bir dönem başlamıştır. Bu gidişi önlemek için 4857 sayılı İş Kanunu ile bazı önlemler getirilmeye çalışılmıştır(1):

- Birinci olarak, asıl iş-yardımcı iş ayırımı yapılmış, yardımcı işlerde alt işveren kullanımına sınır getirilmezken asıl işlerde alt işveren kullanımının sadece işletmenin ve işin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektiren işlerde mümkün olduğu kabul edilmiştir.

- İkinci olarak, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak haklarının kısıtlanamayacağı öngörülmüştür.

- Üçüncü olarak, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağı Kanun’da yer almıştır.

Aksi halde ve genel olarak asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığının belirlendiği durumlarda, alt işverenin işçileri başlangıcından itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem göreceklerdir.

2003’te 4857 sayılı İş Kanunu ile bu yasal önlemler alınmış, ancak, cezai yaptırım getirilmediği için etkisiz kalmıştır. Tuzla tersanelerindeki taşeron işçilerinin uğradıkları iş kazaları dolayısıyla kamuoyunun dikkatinin taşeronlaşma felaketine çekilmesi üzerine hükümet bu konuda bir şeyler yapma lüzumunu hissetmiş, 15 Mayıs 2008’de kabul edilen ve “istihdam paketi” olarak bilinen 5763 sayılı “İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüklerine bu konuda önemli bir denetim görevi getirilmiştir.

5763 sayılı Kanunla İş Kanunu’nun 3. maddesine getirilen ek fıkraya göre; “… alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.”

Düzenlemenin uygulama esasları konusunda Alt İşverenlik Yönetmeliği(2) çıkartılmıştır. Öte yandan, bildirimde bulunma yükümlülüğüne aykırı davranan işveren veya işveren vekillerine idari para cezası yükümlülükleri getirilmiştir. İşyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ve alt işveren ve vekillerine ayrı ayrı idari para cezası uygulanacaktır.

Bu yasal tedbirler işveren kesimince şiddetle eleştirilmiş ve değişiklik talepleri dillendirilmiştir. İşveren tepkisi üzerine, Yasa’nın öngördüğü tedbirler fiilen uygulanmaz hale getirilmiştir. İş Kanunu 3. maddeye getirilen ek fıkrada, incelemenin “gerektiğinde” yapılmasından söz edildiğinden, uygulamada çoğu zaman bu denetleme yapılmamakta, ekonomik kriz ve işsizlik gerekçesiyle işverenlerin üzerine çok fazla gidilmemesi yolunda adeta bir talimat verildiği izlenimi doğmaktadır. Böyle olunca da taşeronlaşmaya karşı getirilen tedbirlerin bir anlamı kalmamaktadır.

Türkiye’nin en büyük işveren örgütleri olan Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu (TİSK), Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) ile Türkiye Sanayici ve İş Adamları Derneği (TÜSİAD), 23 Temmuz 2009 tarihinde “TİSK, TOBB ve TÜSİAD’ın Esneklik Konusundaki Ortak Görüş ve Önerileri (Gözden Geçirilmiş Metin)” başlıklı bir metin yayınlamışlar ve metinde şu talep de yer almıştır: “Asıl-alt işveren ilişkisinde, neredeyse her durumda ilişkiyi muvazaalı hale getiren, normal bir ilişkinin kurulması için yedi farklı unsurun bir arada gerçekleşmesi halinde (hepsinin birlikte aranması tartışmalı ise de, Yargıtay’ın da içinde olduğu bir grup bu görüşe ağırlık vermektedir) ilişkiye geçerlik tanıyan yasal düzenleme, uygulamada önemli sorunlara yol açmaktadır. Bu nedenle alt işveren ilişkisinin kurulmasında esneklik sağlayacak şekilde koşulların ayrı ayrı aranacağı bir düzenleme yapılmalıdır….. Söz konusu düzenlemeler, alt işverenlik müessesesini uygulanamaz kılarak, işletmelerimizin rekabet gücünü büyük ölçüde zayıflatacak niteliktedir. Alt işveren müessesesi, küresel rekabet koşullarında üretimde verimlilik ve kalitenin artırılmasında, uzmanlık gerektiren süreçlerin gerçekleştirilmesinde, işletmelerin esneklik ihtiyacının karşılanmasında ve yeni istihdam imkânlarının yaratılmasında önemli bir işleve sahiptir. Günümüzde tüm ülke ekonomilerinde ‘outsourcing’ süreci gelişim göstermekte olup, ekonomik işleyişin vazgeçilmez bir parçası haline gelmiştir. Türkiye’de ise alt işveren uygulamasının hukuki ve idari müdahalelerle pratikte neredeyse imkansız kılınmaya çalışılması, büyümeye, rekabet gücüne ve istihdam artışına sekte vuracaktır. Özellikle ekonomik kriz dönemlerinde bu müessesenin reel sektöre destek sağlayacak ve istihdamı artıracak şekilde uygulanabilmesi yönünde düzenlenmesi gerekmektedir”(3).

İşte şimdi yapılmak istenen işverenlerin bu siparişinin yerine getirilmesidir.

III- DEĞİŞİKLİK ÖNGÖRÜLEN HÜKÜM

Taslağın “Yürürlükten Kaldırılan ve Değiştirilen Hükümler” başlıklı 28. maddesine eklenen bir hüküm ile İş Yasası’nın “alt işveren ilişkileri”ni yani taşeronlaştırmayı düzenleyen 2. maddesi değiştiriliyor.

Yürürlükte bulunan düzenleme şu şekildedir: “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”

Bu hükme göre işverenler, temizlik, güvenlik, yemekhane gibi yardımcı işleri herhangi bir sınırlama olmaksızın taşeron şirketlere verebilmektedirler. Ancak asıl işin bölümlerinin taşerona verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” şartı aranmaktadır. Asıl işin bir bölümünün taşerona verilebilmesi için hem “işletmenin ve işin gereği” koşulu hem de “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin son yıllarda verdiği birçok kararda, bu koşulların tümü gerçekleşmeden asıl işin alt işverene verilemeyeceğinin vurgulanması, işverenlerde rahatsızlık yaratmıştır(4).

AKP hükümetinin bu rahatsızlığı bir ölçüde gidermek için İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun Tasarısı Taslağı’nda sonuna sıkıştırdığı değişiklik şöyledir: “4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesinde geçen ‘veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan’ ibaresi ‘veya asıl işin bir bölümünde işin gereği veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan’ olarak değiştirilmiştir”.  Kanun’daki “ile” bağlacının “veya” olarak değiştirilmesi ve “işletme gereği” koşulunun kaldırılması söz konusudur(5).

Bu değişiklik yasalaştığı takdirde asıl işin bir bölümünün alt işverene verebilmesi için “işin gereği” veya “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” koşullarından herhangi birinin gerçekleşmesi yeterli olacak, şu andaki düzenlemede mevcut “işletmenin gereği” şartı ise hiç aranmayacaktır. Bu da taşeronlaşmayı yaygınlaştıracaktır. Halen yürürlükteki düzenlemeye göre işin taşerona verilebilmesi için “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” koşulunun tek başına gerçekleşmesi yetmemekte, bunun yanı sıra “işin ve işletmenin gereği” olma şartı da aranmaktadır. Teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirse bile asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için bunun işletmenin gereği olduğunun da ispatı gerekmektedir. Ancak, değişiklik gerçekleşirse “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” koşulu tek başına yeterli sayılacak, başka hiçbir koşul aranmadan iş taşerona verilebilecektir.

Öte yandan, İş Kanunu’nun 2. maddesinin VI. fıkrası değiştirilirken, aynı maddenin VII. fıkrasındaki düzenleme unutulmuş durumdadır. Çünkü VII. fıkrada, “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilmektedir. Taslak mevcut haliyle kanunlaştığı takdirde, 2. maddede birbirini takip eden fıkralar birbiri ile çelişecektir. Bu durum da alt işverenle ilgili değişikliğin Taslağa aceleyle sıkıştırıldığını göstermektedir.

IV- SONUÇ

Son söz olarak, ölçüsüz ve kanunsuz taşeronlaşma işçi haklarının ve sendikalaşmanın en büyük düşmanıdır. Bu konuda tedbir almayanların da, tedbir alıyormuş gibi yapanların da, alınan tedbirlerden geri adım atanların da, bu değişikliklere ses çıkarmayanların da bu konuda sorumluluğu vardır.

Müjdat ŞAKAR*

Yaklaşım / Kasım 2010 / Sayı: 215

*          Prof. Dr., Marmara Üniversitesi İİBF İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

(1)         Bkz. Müjdat ŞAKAR, “Taşeronlaşmayı Engellemeyi Amaçlayan Son Yasa Değişikliğinin Değerlendirilmesi”, Yaklaşım, Sayı: 190, Ekim 2008.

(2)         27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(3)         http://www.tusiad.org.tr/FileArchive/2009.07.23-Esneklik_TISKTOBBTUSIAD Orta GorusRevizeMetin.pdf

(4)         Bkz. “Taşeron Cumhuriyetine Doğru”, http:// www.evrensel.net/haber.php?haber_id= 74889

(5)         Bkz. Fuat BAYRAM, “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Tasarısı Taslağı’nın Değerlendirilmesi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2010, s. 59