|
Kamu oyunda sosyal güvenlik reformu olarak bilinen ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile kadınlara doğum borçlanması hakkı verildi.
I- GİRİŞ Söz konusu kanun hükmünün uygulanması için SGK tarafından çıkarılan tebliğ ve genelgelerde doğum borçlanmasının şartları belirlenmiş ancak, bu şartlardan dolayı doğum borçlanması yapamayan bir vatandaşın yargıya başvurması ve Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin uygulamayı genişleten bir karar vermesi üzerine, SGK yeni bir genelge yayımlayarak doğum borçlanması şartlarını yeniden düzenlemiştir. Yargıtay, Kanun koyucunun, bahis konusu düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği kişinin borçlanma talep tarihinde sigortalı olmasını gerekli gören bir ifadeye yer verilmediği ve bu düzenlemeye göre sigortalı olanların yanında, hak sahiplerinin de, yazılı talepte bulunmaları halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında, doğum borçlanma talep tarihinde sigortalı olunması gerektiğine yönelik Kanunda bir şartın var olmadığını belirterek uygulamayı genişletmiştir. Yargıtay’ın doğum borçlanması ile ilgili vermiş olduğu karardan sonra SGK önce çıkarmış olduğu 2008/111 sayılı genelde bazı hükümleri değiştiren 2010/106 sayılı yeni bir genelge yayımlamıştır. Bu makalede, doğum borçlanması ile ilgili genel bir açıklama yapılmaya çalışılacak ayrıca, doğum borçlanmasında son duruma göre belirlenen şartlar hakkında bilgi verilecektir. II- DOĞUM BORÇLANMASI İLE İLGİLİ KANUN HÜKMÜ VE YARGININ KANUN HÜKMÜNÜ YORUMLAMASI 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesinde doğum borçlanması ile ilgili; “Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri, … , kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır.” hükmü yer almaktadır. SGK’ya müracaat edip iki çocuğu için 4 yıllık borçlanma yapmak isteyen kadının borçlanma talebi SGK tarafından kabül edilmeyince, konu yargıya intikal etmiş ve yerel mahkeme tarafından SGK haklı bulunarak dava reddedilmiştir. Ancak, yerel mahkemenin kararının temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi; “...ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında 01.06.1982 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının, 03.03.1987 ve 21.03.1988 tarihlerinde gerçekleştirdiği doğumları sebebiyle, ancak doğum tarihinden sonra 2 yıllık süreyi geçmemek kaydıyla, hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartlarının dışında, başkaca bir şart aranmaksızın borçlanma hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir. Yapılacak değerlendirmede, zorunlu sigortalı olarak tescil edildikten sonra ilk doğumu yapan ve iki yıllık süre dolmadan ve tekrar çalışmaya başlamadan ikinci doğumunu yapan kadın sigortalının, ilk doğumdan ikinci doğuma kadar geçen süre ile ikinci doğum için borçlanabileceği 2 yıllık sürenin toplamı kadar geçen süreyi borçlanabileceği gözetilmelidir. Mahkemece, anılan maddî ve hukukî olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve sair yönler incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır.”(1) şeklinde karar vermiştir. Bu olayda yerel mahkeme ile Yargıtay arasında görüş ayrılığı, 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesinde yer alan doğum borçlanmasının Kanunun yürürlük tarihinden önce yani 01.10.2010 tarihinden önceki doğumlara uygulanıp uygulanmayacağı ve doğum borçlanması için talepte bulunanın talep tarihinde aktif olarak sigortalı olup olmayacağı konusunda yaşanmıştır. Yerel mahkeme; “…söz konusu kanuni düzenleme ile açıkça önceki vakalara ve geçmişe yönelik uygulama belirtilmediği gibi, aynı süre için farklı düzenleme olmayıp açıkça Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe girmiş kanuna göre, hak ve külfetlerin düzenlenmesi söz konusudur. İptal edilerek külfeti kaldırılmış değil, yeniden düzenlenmiş borçlanmaya ilişkin hükmünde, geriye yönelik olaylara uygulanmaması gerektiği ve bu sebeple açılan davanın reddi gerektiği…” şeklinde karar verirken, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi; “… sosyal güvenlik hukukunun özel ve kamusal niteliği itibarıyla ve 5510 sayılı Kanunda, anılan hükümle getirilen, sigortalıların lehine olan bu borçlanma hakkının, Kanun’un yürürlüğünden önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmadığı gözetildiğinde, 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce meydana gelmiş doğum olaylarına da uygulanabileceğini kabul etmek gereklidir. Zira maddi hukukun her zaman, hayatın değişen sosyal akışı içinde gelişen tüm olayları ve ayrıntıları kurallaştırma gücüne sahip olmadığını da dikkate alıp, çıkarlar dengesi ve adalet duygularını gözeterek toplumun gereksinmelerini karşılamakla yükümlü bulunan yargı organları, sigortalıların lehine hükümler içeren düzenlemelerin yürürlüğe girdiği durumlarda, kanun koyucunun amacını da göz önünde bulundurarak, söze oranla öze üstünlük tanıyan bir yorumla sonuca varmalıdır. Doğuma dayalı borçlanma hakkından yararlanabilmek için doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, bu haktan yararlanabilmesi için yeterli sayılmalıdır. Kadının fiziksel yapısı, doğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri ile çalışma yaşamındaki konumu yanında, doğum borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam olarak elde edilebilmesi için, bu tip borçlanmalarda aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi bir süre sınırına tabi tutulmamalıdır. Konuyla ilgili olarak 5510 sayılı Kanunda değişiklik yapan 5754 sayılı Kanun’a ilişkin TBMM alt komisyon raporunda bu değişiklik hakkında, (Ücretsiz doğum ya da analık izin sürelerinin de borçlanılacak sürelerden sayıldığı, bu sürelerde kadın çalışanların doğum ve çocuk bakımı gibi özel bir durum nedeniyle izin kullandığı, bunun sonucunda doğum yapan kadının sosyal güvenlik alanındaki bir hakkı kullanmasından dolayı emeklilikle ilgili sürelerini tamamlamak için ortaya çıkan bir maliyete katlanmak zorunda kalacağı, oysa çocuk bakımının aynı zamanda toplumsal olarak devletin de üstlenmesi gereken bir sorumluluk olduğu...) görüşlerine yer verilmiştir. Bu yaklaşım, cinsiyeti sebebiyle sosyal güvenlik şemsiyesinde farklı muamele görmesi gereken ve başta yaşlılık aylığı olmak üzere çeşitli sosyal güvenlik hakları yönünden de bu şekilde değerlendirilen kadınlar için karşı cinsle eşitliği sağlayıcı bir bakış açısı getirecektir. Böylelikle, prim yatırma imkanı bulunamadığı halde yasa koyucunun çeşitli saiklerle sigortalılık imkanı sunmak ve prim süresine eklemek istediği bu gibi dönemlerin telafisine yönelik getirilen borçlanma müessesesinin amacı da gerçekleşmiş olacaktır. Aksine bir yorum, kanunda bu yönde bir sınırlamanın olmadığı da gözetildiğinde, sosyal güvenlik hakkına aykırılık oluşturacaktır. Hukuk Genel Kurulu’nun 27.04.2006 tarih ve 10-367/386 sayılı kararında da vurgulandığı üzere sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti tanımı içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Sosyal güvenlik alanında oluşturulacak tüm kuralların, özde, sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olması zorunludur. Sosyal güvenlik, insanlığın en derin gereksiniminin bir sonucudur. Bu gereksinim, bireyin karşılaşacağı ve yaşamı için tehlike oluşturan olaylara karşı bir güvence arayışının ürünüdür. Tehlikeye ve yoksulluğa düşen birey için asgari bir güvence sağlamak, sosyal güvenliğin varoluş koşulu, diğer bir ifadeyle, olmazsa olmazıdır. Önemli olan yön, sosyal güvenlik kavramına, işlevsel olarak temel bir insanlık hakkı görünümü yaratmaktır. Doğuma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı olmanın gerekip gerekmeyeceği noktasında ise Kanun koyucunun bahis konusu düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği kişinin borçlanma talep tarihinde sigortalı olmasını gerekli gören bir ifadeye yer vermediği ve bu düzenlemeye göre sigortalı olanların yanında, hak sahiplerinin de, yazılı talepte bulunmaları halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında, böyle bir şartın var olmadığı belirgindir. … Mahkemece, anılan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” şeklinde karar vermiştir. III- DOĞUM BORÇLANMASINDAN YARARLANMA ŞARTLARI SGK’nın çıkarmış olduğu 2010/106 sayılı Genelge’de doğum borçlanmasına ilişkin yapılan genel açıklamaya göre; 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesinin (a) bendine göre kadın sigortalıların doğum nedeniyle çalışamadıkları en fazla iki defa olmak üzere ikişer yıllık sürelerinin borçlandırılmasında sigortalının doğumdan önce 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tescil edilmiş olması ve adına kısa ya da uzun vadeli sigorta kolları yönünden prim ödenmiş olması yeterli sayılacaktır. Doğumun çalıştığı işinden ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmesi şartı aranmayacaktır. Doğum borçlanması talebinde bulunan kadın sigortalının işvereninden belge istenilmeksizin Kurum hizmet kayıtlarından tespiti yapılarak sonuçlandırılacaktır. Doğum borçlanması talebinde bulunan kadın sigortalıların doğum yaptığı tarihten sonra adına primi ödenmiş süreler borçlanma hesabında dikkate alınmayacak, doğum borçlanması yapılacak sürede çocuğun vefat etmesi halinde vefat tarihine kadar olan süreler borçlandırılacaktır. İlk doğumunu yaptıktan sonra iki yıl dolmadan ikinci doğumunu yapan kadın sigortalı, ilk doğumdan ikinci doğuma kadar geçen süre ile ikinci doğum için borçlanabileceği iki yıllık sürenin toplamı kadar geçen süreyi borçlanabilecektir. 2925 sayılı Kanun’a tabi sigortalılığı devam edenler ile hak sahipleri 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmü gereğince borçlanma yapabilecektir. Ancak, 2925 sayılı Kanuna tabi sigortalılığı devam edenlerin, 5510 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında 506 sayılı Kanun’a göre tescil edilmiş ve kısa ya da uzun vadeli sigorta kolları yönünden adına prim ödenmiş olması halinde kendileri veya hak sahipleri Kanunun 41. maddesinin ilgili bentleri kapsamında borçlanma yapabileceklerdir. Bu genel açıklamaları maddeler halinde sıralayarak kimlerin hangi şartlarda ve ne kadar süre ile doğum borçlanması yapabileceklerini açıklayacak olursak; · Doğum borçlanması en fazla İki çocuk ve her çocuk için en fazla iki yıllık süre borçlanma yapılabilmektedir. · Doğumdan önce sigortalı tescil kaydının olması ve adına prim ödenmiş olması gerekmektedir. · Her bir çocuk için, doğumdan sonraki iki yıllık sürelerdeki çalışılmayan süreler için borçlanma yapılabilmektedir. · Doğum borçlanması yapılabilecek iki yıllık süre içinde çocuğun vefat etmesi halinde, sadece vefat tarihine kadar olan süreler borçlandırılmaktadır. · İlk doğumunu yaptıktan sonra iki yıl dolmadan ikinci doğumunu yapan kadın sigortalı, ilk doğumdan ikinci doğuma kadar geçen süre ile ikinci doğum için borçlanabileceği iki yıllık sürenin toplamı kadar süreyi borçlanabilmektedir. · Doğum borçlanması yapabilmek için işyerinden belge götürülmesine gerek olmayıp, SGK’dan temin edilen Borçlanma Talep Dilekçesi ile başvuru yapılabilmektedir. · Sigorta tescil kaydından önceki doğumlar için borçlanma yapılamamaktadır. · Doğum borçlanmasından sadece SSK’ya tabi olarak çalışanlar (mülga 506 sayılı Kanuna) ile 5510 sayılı Kanun’un 4/a’lı sigortalıları yararlanabilmektedir. · SSK isteğe bağlı(mülga 506 sayılı Kanuna) prim ödemesi yapan ve 5510 sayılı Kanun hükümleri gereği 01.10.2008 tarihinden sonra isteğe bağlı tüm prim ödemelerinin 4/b kapsamında(eski tabirle Bağ-kur kapsamında) sayılması nedeniyle, söz konusu sigortalıların 01.10.2008 tarihinden sonra yaptıkları veya yapacakları doğumlar için borçlanma yapılmamaktadır. · 16 veya 18 yaşının altında olmasına rağmen 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu çerçevesinde, mülga 506 sayılı Kanunu’na tabi olarak sigorta girişi yapılanların sonraki dönemlerde, bundan başka bir çalışmalarının olmaması ve daha sonraki tarihlerde doğum yapması halinde doğum borçlanmasından yararlanabilmektedirler. · 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine tabi çalışmış olanlar doğum borçlanması yapamamaktadırlar. · 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi kadın sigortalıların çeşitli iş kanunları (854, 4857, 5953 ve diğer iş kanunları) gereğince kullandıkları ücretsiz doğum ya da analık izin sürelerini, işyerinden alacakları belgelerle birlikte SGK’ya başvurmaları halinde borçlanma yapabilmektedirler. · Doğum borçlanması, borçlanma talep tarihindeki asgari ücretle sigorta primine esas kazancın tavanı arasında borçlanma yapanın tercih edeceği miktar üzerinden ödenmektedir. IV- SONUÇ Ülkemizde yapılan kanunlarda açık hükümler olmadığı takdirde, konu mutlaka yargıya intikal etmekte ve yargı da genelde kanunda açık hüküm olmayan konularda vatandaşın lehine karar vermektedir. Tabi bu süreçte, vatandaş mağdur edilmekte, yargı yükü artmakta ve kamu kaynakları israf edilmektedir. Makalemizin konusunu oluşturan doğum borçlanmasında olduğu gibi. Daha önce mülga sosyal güvenlik kanunlarında erkek sigortalılara askerlik borçlanması hakkı verilirken kadın sigortalılara doğum borçlanması hakkı verilmemiştir. Söz konusu mülga kanunlarda askerlik borçlanması için detaylı bir şart konulmamış ve konu yargıya da genelde intikal etmemiştir. 5510 sayılı Kanunla kadın sigortalılara doğum borçlanması hakkı getirilmiştir, ancak, doğum borçlanması şartları Kanunda çok net olmadığından ya da detaylı olduğundan uygulama kısa sürede yargıya intikal etmiş ve yeni uygulama ile ilgili yeni düzenleme yapılmak zorunda kalınmıştır. Halbuki, Kanun, doğum borçlanmasından yararlanmak isteyen tüm kadınların yararlanabileceği şeklinde düzenlenmiş olsa, hem uygulamada kolaylık açısından hem de sosyal devlet olmanın gereği olarak daha hakka niyetli ve Devlete daha az maliyetli olacağı kanaatindeyim. Çünkü, borçlanmada bir kere borçlanma dönemi geride kalındığından sağlık sigortası açısından bir harcama olasılığı kalmamıştır. Borçlanma, talep tarihindeki cari asgari ücret veya sigorta primine esas kazacın üst sınırına kadar tercih edilen miktar üzerinden yapıldığından, alınan prim açısından da bir kayıp söz konusu değildir. Dolayısıyla, ülkemizde yapılan bu tür düzenlemeler ne kadar sade ve ne kadar açık olursa Devlete maliyetinin de o kadar az olacağını tahmin ediyorum. Sonuç olarak doğum borçlanmasını kısaca özetleyecek olursak, borçlanma için doğumdan önce mutlaka mülga 506 sayılı Kanuna göre sigortalı tescil kaydının olması ve adına prim ödenmiş olunması veya 5510 sayılı Kanun’un 4/a sigortalısı olması ve adına prim ödenmiş olunması gerekir. Doğum borçlanmasında hizmet süresi borçlanılan gün sayısı kadar geriye gitmektedir. En fazla iki çocuk ve her çocuk için en fazla ikişer yıl borçlanılmaktadır. Bu ikişer yıl içerisinde çocuğun yaşaması gerekmekte ya da yaşadığı süre kadar borçlanılmaktadır. Borçlanılan sürede çalışmamış olmak gerekmektedir. Mehmet UZUN Yaklaşım (*) Sosyal Güvenlik Kurumu Başmüfettişi |
