İşverenin iş sözleşmesinden doğan temel borcu, işçisine, yapılan çalışma karşılığı ücret ödemesidir. Buna karşılık, işçi, kanunda ve sözleşmede öngörülen çalışma sürelerine uygun olarak ve işverenin talimatları doğrultusunda iş görme borcu altındadır. Ancak, işçi bu temel borcunu yerine getirirken belirli bazı kurallara uymak mecburiyetindedir.

I- GİRİŞ

Söz konusu kurallardan biri de iş görme borcunun, bir süreklilik içinde yerine getirilmesi, işçinin devamsızlıkta bulunmamasıdır. Aksi takdirde, yatırım yapan ve belirli bazı taahhütler altına giren işverenin, çalışma düzenini programlayamaması ve zarara uğraması söz konusu olabilecektir. Bu nedenle, işçinin, işine devamsızlık arz edecek şekilde gelmemesi, iş görme borcuna muhalefet teşkil edecektir([1]). Nitekim, iş görme borcuna aykırı davranışların özel bir görünümü olarak değerlendirilebilecek “devamsızlık” hali, kanun koyucu tarafından da müeyyideye bağlanmış ve böyle bir durumda, işverenin iş sözleşmesini, haklı sebep olduğundan bahisle feshedebileceği düzenlenmiştir. Ancak çalışma hayatında işverenlerin işe devamsızlık halinde ne yapılması gerektiği konusunda çoğu zaman yeterli ve doğru bilgiye sahip olmadıkları ve bu yüzden de haklı oldukları bir durum karşısında ispat yükümlülüklerini yerine getirememelerinden dolayı işçinin yasal ihbar ve kıdem tazminatlarını ödemek zorunda kaldıkları, haklı iken haksız duruma düştükleri görülmektedir.

Yazımızda 4857 sayılı İş Yasası’nın “İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlıklı “Ahlak ve İyi Niyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri” alt başlıklı 25/II-g fıkrasına göre “işe devamsızlık” konusu açıklanacaktır.

II- HAKLI FESİH İÇİN GEÇERLİ OLAN DEVAMSIZLIK HALLERİ NELERDİR?

İşverenin iş sözleşmesini devamsızlık sebebiyle haklı nedenle tazminatsız olarak feshedebilmesi için İş Kanunu’nda belirtilen işe devamsızlık durumundan neyin kastedildiğini bilmesi gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin 2. fıkrasının (g) bendine göre; “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işveren iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilecektir.

Görüldüğü üzere, İş Kanunu işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğurabilecek devamsızlık hallerini üç başlık altında incelemektedir:

İlk olarak, işçinin birbirini takip eden iki iş günü işine devam etmemesi durumunda işveren iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilecektir([2]). Bu devamsızlık haftanın herhangi iki iş günü üst üste olabileceği gibi, evlilik izninin bitiminde iki iş günü üst üste işbaşı yapmayarak([3]), atandığı işyerine gitmeyip yeni görev yerinde ilk iki iş günü çalışmayarak([4]) da vuku bulabilir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki; söz konusu devamsızlığın fesih sonucunu doğurabilmesi için, işçinin işe gelmediği günlerin “iş günü” olması gerekmektedir([5]). Bir başka deyişle, işe gelinmeyen günlerin, işçinin çalışmak mecburiyetinde olduğu günlerden olması gerekmektedir. Örneğin, işçinin pazar günü çalışmayıp, hafta tatili yapması durumunda cumartesi ve pazar günü işe gelmeyen, ancak pazartesi günü gelip çalışan işçinin iş sözleşmesinin md.25/II-g uyarınca feshedilebilmesi mümkün değildir. Bundan başka, md.25/II-g' de, haklı sebeple fesih için devamsızlığın üst üste olması ve en az iki iş günü sürmesi gerektiği ifade edilmektedir. Bu nedenle, araya bir tatil gününün girdiği iki günlük devamsızlıklarda ya da üst üste olmakla birlikte, iki günden daha az süren devamsızlıklarda([6]), iş sözleşmesinin haklı sebeple feshi mümkün değildir([7]).

İkinci olarak işverene, iş sözleşmesini md.25/II-g’ye göre haklı sebeple fesih hakkı veren bir diğer devamsızlık hali ise, işçinin bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesidir. Öncelikle hemen belirtmek gerekir ki; maddedeki “tatil günü”nden maksat, sadece “resmi tatil günleri” değildir, bununla birlikte işçi, hafta tatilinden ya da izinli olduğu günden sonraki iş gününde işe gelmezse ve bu devamsızlık bir ay içinde iki defa vuku bulursa, md.25/II-g uygulama alanı bulabilecektir. Ayrıca, adı geçen “bir ay”ın “takvim ayı” olmadığı da doktrinde genel olarak ifade edilmektedir. “Bir ay” deyiminden işçinin işine devamsızlığının ilk gününden itibaren aynı güne isabet eden bir ay sonraki gün arasında geçen süreyi anlamak gerekir([8]). Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur.

Son olarak, işçinin bir ay içinde toplam üç iş günü işe gelmemesi durumu da işverenin iş sözleşmesini md.25/II-g uyarınca feshedebilmesi için “haklı sebep” teşkil edecektir([9]). Böyle bir hükmün getirilmesindeki maksat ise; işçinin, iki günlük devamsızlıklarını, fesih için haklı sebep olarak kabul edilmesini engellemek için ardı ardına değil de aralıklarla yapmasının önüne geçmektir. Zira, “bir ayda toplam üç iş günü” şeklinde düzenlenen hükümde, devamsızlıkların üst üste olması gerekli değildir. Ancak belirtmekte fayda var ki işverenin, iş sözleşmesinin feshine karar verirken, hakkaniyete uygun davranması gerekmektedir. Bu husus, bir ayda toplam üç iş günü devamsızlığın söz konusu olması halinde de geçerlidir. Yargıtay da vermiş olduğu bir kararında bu noktaya temas etmiş ve 16 yıllık bir işçinin son bir ayda üç iş günü işe devam etmediği gerekçesiyle devamsızlık sebepleri araştırılmaksızın işine tazminatsız son verilmesinin hakkaniyete uygun olmadığına hükmetmiştir([10]).

III- DEVAMSIZLIĞIN İŞVERENDEN İZİN ALMAKSIZIN VEYA HAKLI NEDENE DAYANMAKSIZIN YAPILMASI

İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. fıkrasının (g) bendine göre iş akdinin feshedilebilmesi için işçinin sadece yukarıda belirtilen gün sayısı kadar işe gelmemesi yeterli olmayıp, ayrıca bunun işverenden izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın yapılmış olması da gerekir. İşçi işverenden izin alarak işe gelmemişse devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur([11]).

İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır, işçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

İşçinin işe devamsızlığı haklı bir nedene dayansa da dürüstlük ve iyi niyet kuralı uyarınca bunu işverene bildirmesi zorunludur. İşçinin bu yükümlülüğe uymaması halinde işverence yapılan fesih bir haklı fesih sayılır. Bununla beraber işçiden dürüstlük kuralları gereği bu yükümlülüğü yerine getirmesinin beklenemeyeceği hallerde işveren açısından haklı fesih nedeninin oluşmadığı kabul edilmelidir([12]).

Bunun gibi işçinin işe gelmediği günler için haklı bir sebebinin bulunup bulunmadığının da işverenin dürüstlük kuralı uyarınca araştırmasının gerekli olduğu hallerde işveren için haklı bir fesih sebebi doğmayacaktır([13]). Bir başka deyişle, işverenin haklı sebeple fesih hakkını iyi niyet kurallarına uygun bir şekilde kullanmaması işçinin devamsızlığını haklı kılabilir([14]).

IV- DEVAMSIZLIK YAPILDIĞININ İSPATI - HUKUKİ ŞEKİL

İşçinin iş sözleşmesinin işçinin devamsızlığının Kanun’da belirtilen süreye ulaşması sebebiyle bildirimsiz olarak feshinde, devamsızlığın ispatı yükü işverene aittir. İşveren devamsızlığı tutanak, tanık veya işyeri kayıtları ile ispatlayabilecektir. Ancak tanık anlatımları bakımından tanıkların, işyeri ile ilgili ve bilgi sahibi kişiler olmaları önem taşımaktadır. İşveren hem işçinin devamsızlıkta bulunduğunu hem de devamsızlığın Kanun’da öngörülen sürelerin üzerinde olduğunu ispatlamak durumundadır. İşçi ise, işverenin devamsızlığı ispatlaması karşısında izinli olduğuna ya da devamsızlığın haklı sebebe dayandığına dair iddiasını ispatlamak durumundadır([15]).

Hizmet akitlerinin feshinde işverenlerin hangi tür kayıt ve belge tutmaları gerektiği Yasa’da açıkça yer almamış, sadece 19. maddesinde “işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin II numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” şeklinde hüküm yer almıştır. Bu bağlamda, bütün hizmet akitlerinin sona ermesinde genel hukuk hükümlerinin geçerli olduğu, olayı ortaya koyan kayıt ve belgelerin tutulması gerektiği, kayıtların yasal düzenlemelere ve mantık esaslarına uygun olması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Makalemizde devamsızlık nedeni ile hizmet akitlerinin sona ermesinde hangi tür işlemlerin yapılması ve kayıt-belgelerin tutulması gerektiğini incelemeye ve irdelemeye çalışacağız. İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi gereği devamsızlık ile ilgili olarak işveren veya yetkilileri;

1- Öncelikle devamsızlığın yapıldığı gün veya günlerin yazılı devamsızlık tutanakları ile belgelenerek (devamsızlığın her günü için ayrı tutanakların tutulması), işçi ile aynı kısımda çalışan en az iki işçinin ilgili tutanağa imzasının alınması gerekmektedir.

2- Devamsızlık nedeninin ve devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp-dayanmadığının belirlenmesi için işçinin yazılı savunmasının alınması zorunludur. Şayet işçi devamsızlıktan sonra işyerine çalışmak için tekrar geliyor ise savunması işyerinde alınmalı, devamsızlık nedeni ve bu neden ile ilgili sunabileceği kayıt ve belgeleri talep edilmelidir. İşçi devamsızlıktan sonra işyerine bir daha gelmemiş ve gelmiyor ise, savunması ve ilgili kayıt ve belgeleri ibraz etmesi işçiye işverenlikçe gönderilecek ihtarname ile talep edilmelidir. İhtarnamenin noter aracılığıyla veya PTT iadeli taahhütlü olarak yapılması ispat açısından daha iyi olacaktır. İhtarnamede işçinin savunmasını vermesi için makul bir süre verilmedir. Makul süre 3-7 gün arasında değişebilir. Feshe konu olan işçinin işyerine başvurmasına rağmen yazılı savunma vermiyor ise, bu durum da uygun bir tutanakla düzenlemeli, olaya tanık olan işçilerin imzaları ve beyanları alınmalıdır. Devamsızlık ile ilgili işçinin beyanı veya sunduğu kayıt ve belgelerin iyi değerlendirilmesi, yasal ve mantık esaslarına uygunluğu Medeni Yasa’nın 2. maddesi doğrultusunda iyi niyet ölçüsünde objektif olarak incelenmelidir.

3- İşçinin işyerinde verdiği yazılı savunmada geçerli bir mazeret ortaya koyamaması, devamsızlığı ile ilgili kayıt ve belge sunamaması, ihtarnameye rağmen işyerine gelmemesi, gelmesine rağmen aynı şekilde geçerli bir mazeret sunamaması, kayıt ve belge ibraz edememesi halinde hizmet akdi işverenlikçe bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilir ve fesih bildirim yazısı düzenlenerek kendisine elden veya noter, PTT iadeli taahhütlü olarak intikal ettirilir.

4- Devamsızlık nedeni ile fesihlerde devamsızlık devam ediyor ise Yasa’nın “Derhal Fesih Hakkını Kullanma Süresi” başlıklı 26. maddesindeki altı işgünlük fesih kullanma süresi işlemeye devam edecek olup, işverenlerin bu nedenle fesih kullanmaları ortadan kalkmayacaktır. Ancak her halükarda bir yıllık süre içinde kullanılması gerekecektir (4857/26. md.). İşverenlerin uygun bir süre içinde belirtilen hukuki kayıt ve belgeleri tutarak ve işlemleri yaparak hizmet akitlerinin devamsızlık nedeni ile feshi sonuçlandırmaları yerinde olacaktır([16]).

V- SONUÇ

4857 sayılı İş Yasası’nın 25. maddesinde belirtilen iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız fesih yolu ile sona erdirilebilmesi hükümleri kamu düzeni ile ilgili emredici kurallar olup, işverenlerin iş disiplini sağlayabilmelerine olanak tanımaktadır. Söz konusu nedenlerin varlığı halinde işverenler bildirimsiz fesih hakkını kullanabilecektir. Çalışma yaşamında sıklıkla karşılaştığımız devamsızlık nedeni ile hizmet akdinin feshinde yasal hükümlerin neler olduğunu, işveren veya yetkililerin bu bağlamda yapacakları fesihlerde ne gibi usul ve esaslara uymaları gerektiğini irdelemeye çalıştık.

İşçinin iş sözleşmesinin işçinin devamsızlığının Kanunda belirtilen süreye ulaşması sebebiyle bildirimsiz olarak feshinde, devamsızlığın ispatı yükü işverene aittir. Bu doğrultuda işverenlerin işçilerin iddiaları karşısında haksız duruma düşmemeleri, haksız durumda bulunan işçiye yasal tazminatlarını ödememeleri için gerekli kayıt ve belgeleri tutma ve işlemleri yerine getirmeleri gerekmektedir. Her fesihte olduğu gibi işverenlerin iyi niyet doğrultusunda objektif olarak düzenleme yapmaları ve feshe konu olan işçinin beyanlarına başvurmaları yerinde olacaktır. İş Güvencesi düzenlemeleri ile işverenlerin, mahkeme kararları ve yeni maliyetler ile karşı karşıya kalmamaları, istihdam etmek istemedikleri işçileri tekrar çalıştırmak zorunda olmamaları için, hizmet akitlerinin feshinde uygun kayıt ve belgeleri tutmaları, özen göstermeleri uygun olacaktır. Sıklıkla karşılaştıkları devamsızlık nedeni ile işçilerin hizmet akitlerinin feshinde yukarıda belirtilen usul ve esaslara uygun hareket etmeleri gerekmektedir.

Umut TOPCU*

Yaklaşım

(*)         SGK Müfettişi

([1])    K. OĞUZMAN, Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet Akdinin Feshi, İstanbul, 1955, s. 58

([2])    M. EKONOMİ, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin 1997 Yılı Emsal Kararları, Ankara, 2000, s. 131, No: 16.

([3])    Yrg. 9.HD.’nin, 21.09.1989 tarih ve E: 1989/4241, K: 1989/7127 sayılı Kararı (Tekstil İşveren Dergisi, Şubat-1990, s. 17-18).

([4])    Yrg. 9.HD.’nin, 22.05.1992 tarih ve E: 1992/421, K: 1992/5408 sayılı Kararı (Tekstil İşveren Dergisi, Mayıs-Haziran 1993, s. 41).

([5])     H. MOLLAMAHMUTOĞLU, Hizmet Sözleşmesi, Ankara, 1995, s. 228

([6])    “Bir buçuk gün gecikmeyle ... devamsızlık üst üste iki günü oluşturmadığına göre, davalı açısından haklı nedenle fesih hakkı doğmuş sayılamaz” (Yrg. 9. HD.’nin, 20.05.1968 tarih ve E: 406, K: 7656 sayılı Kararı).

([7])    Ü. NARMANLIOĞLU, Ferdi İş Hukuku, İzmir, 1998, s. 368.

([8])    NARMANLIOĞLU, s. 369

([9])    Yrg. HGK.’nın, 28.11.1990 tarih ve E: 1990/9-464, K: 1990/592 sayılı Kararı (Gıda İşveren Dergisi, Nisan-Mayıs 1991, s. 9).

([10])  Yrg. 9. HD.’nin, 11.02.1991 tarih ve E: 1990/10223, K: 1991/1478 sayılı Kararı (Tekstil İşveren Dergisi, Ekim-1991, s. 19).

([11])  Yrg. 9. HD.’nin, 01.07.2008 tarih ve E: 2007/21656, K: 2008/18647 sayılı Kararı.

([12])  Sarper SÜZEK, İş Hukuku, Beta, 5.B, İstanbul, s. 643.

([13])  Nuri ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, 14. Bası, İstanbul, 1998.

([14])  Fevzi DEMİR, Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, İzmir, 2001.

([15])  Yrg. 9. HD.’nin, 06.02.2002 tarih ve E: 2001/17196, K: 2002/2375 sayılı Kararı (İşveren Dergisi, Ağustos 2002, s. 15), Yrg. 9. HD.’nin, 19.09.1996 tarih ve E: 1996/5733, K: 1996/17157  sayılı Kararı.

([16])  Erol GÜNER, “Devamsızlık Nedeni İle Fesihte Hukuki Düzenleme”, Yaklaşım, Kasım 2005, Sayı: 155