Günümüz ekonomik faaliyetlerinin çok çeşitli ve karmaşık yapıya sahip olması, ayrıca  ülkemizde dışa açık ekonomi politikasının benimsenmesinin etkisiyle de ulusal rekabetin yanı sıra uluslararası rekabetle de karşı karşıya kalınması, işletmelerin ölçek ekonomisinden faydalanarak örgütlenmelerini zorunlu kılmaktadır.

I- GİRİŞ

Bu nedenle mevcut işletmelerin birleşmeleri kaçınılmaz bir hal almış ve  özellikle son zamanlarda Türk ekonomi dünyasının gündemini meşgul etmektedir. Vergi kanunlarında öteden beri birleşme ve devir halleri düzenlenmiş ve bazı koşullara uyan devir işlemlerinin vergisiz olarak yapılmasına olanak sağlanmışken, bölünmeyle ilgili bir düzenleme 4684 sayılı Kanun öncesinde yapılmamış ve vergisiz bölünme işlemlerine imkân sağlanmamıştır.

Vergi kanunları ile vergisiz devir işlemine imkan verilmesinin amacı ölçek ekonomisi yaratmaktır. Oysa ölçek ekonomisi yaratmanın, işletmelerin verimli büyüklükte örgütlenmelerini sağlamanın yolu her zaman birleşme ile sağlanamaz. Ölçek ekonomisine sahip olmayan küçük işletmeler birleştirilerek, büyük, hantal ve verimsiz işletmeler ise bölünerek ölçek ekonomisine sahip işletmeler yaratılabilir. Bölünme yoluna özellikle büyük şirketler, belirli bir ölçeğin üstünde azalan verimler yasasının etkisini göstermesinden dolayı başvurabilmektedirler. Bir diğer amaç da uzmanlaşmadan faydalanmak olmaktadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde 16.07.2004 tarihinde kabul edilen 5228 sayılı Bazı Kanunlarda ve 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla (1) vergi kanunlarında pek çok değişiklik yapılmıştır. Bu değişikliklerden biri, yabancı kurumların Türkiye’deki şubelerine vergisiz olarak bölünme (kısmi bölünme) imkanı getirilmesidir.

Kanun’un 59/16. maddesinde yapılan bir düzenlemeyle, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun bölünmeye ilişkin 38. maddesinin  2 numaralı bendinde düzenlenen kısmi bölünme uygulaması, dar mükellefleri de kapsayacak şekilde genişletilmiş, bu uygulamadan Türkiye’de işyeri veya daimi temsilcisi olan dar mükellef kurumlar da yararlanabilir hale gelmiştir. Değişiklik öncesinde vergisiz kısmi bölünme imkanı sadece tam mükellef kurumlara tanınmakta idi.

II- ANONİM ŞİRKETLERDE BÖLÜNME

Ülkemizin uzun süredir içinde bulunduğu ekonomik ortamın şirketleri kısa vadeli kararlar almaya zorlaması, bunun sorunlara stratejik bir yaklaşımla uzun vadeli bakılması ve çözümler üretilmesine imkan vermemesi, zamanında doğru ve yerinde verilmiş kararlarla kurulan şirketlerin enflasyon süresince verimliliklerini kaybetmeleri ve optimum ölçeklerden uzaklaşarak verimsiz bir yapıya dönüşmesi, yine zaman içinde ortaklık kuran kişiler ve grupların müşterek olarak yürüttükleri faaliyetlerin gereklilikleri ve yeterlilikleri konusunda ortaklar ve gruplar arasında görüş ve anlayış farklılıklarının ortaya çıkması, mevzuattaki yetersizliklerin şirketlerin yeniden yapılanmasını zorlaştırması gibi hususlar dikkate alınarak ekonominin bir bütün olarak etkinlik ve verimlilik artışı ve rekabet avantajı sağlayabilmesi için şirketlerin bölünerek yeniden yapılanmasına imkan sağlayacak düzenlemelere gidilmesi bir gereklilik arzetmiştir.

Vergi kanunlarında öteden beri birleşme ve devir halleri düzenlenmiş ve bazı koşullara uyan devir işlemlerinin vergisiz olarak yapılmasına imkan sağlanmışken, bölünmeyle ilgili bir düzenleme 4684 sayılı Kanun öncesinde yapılmamış ve vergisiz bölünme işlemlerine imkan sağlanmamıştır. Halbuki, devir işlemlerinde olduğu gibi ölçek ekonomisinden faydalanılması için bölünme işlemlerinin de vergisiz olarak yapılmasına imkan sağlanması bir gereklilikti. İşte, 4684 sayılı Kanun ile aynı şirket bünyesinde yürütülen birden çok hizmet veya üretim faaliyetinin ayrıştırılarak, işletmelerin mevcut hantal yapılarından kurtarılması, anlayış veya görüş farklılığı olan ortakların ortaklıklarını ayrıştırması, yeni oluşturulacak üretim ve hizmet işletmelerinin belli alanlarda yoğunlaşarak uzmanlaşması ve ölçek ekonomisinden yararlanarak verimli ve kârlı kuruluşlar haline getirilebilmesi için birçok gelişmiş ülke mevzuatında da yer alan bölünme müessesesinin vergi mevzuatımıza da kazandırılması sağlanmıştır.

4684 sayılı Kanunla, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 38. maddesinde bölünme ve hisse değişimi düzenlenmiş (2) ve  yine Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 14, 39 ve 42. maddelerinde vergileme süreci hüküm altına alınmıştır.

Bölünmenin sistematik olarak düzenlendiği Kurumlar Vergisi Kanunu’nda da bölünme ikiye ayrılmış ve 38. maddenin 1 numaralı bendinde tam bölünme 2 numaralı bendinde ise kısmi bölünme hüküm altına alınmıştır.

Birinci bölünme şeklinde, Tam mükellef bir sermaye şirketi tasfiyesiz olarak infisah etmek suretiyle bütün mal varlığı, alacak ve borçlarını mukayyet değerleri üzerinden mevcut veya yeni kurulacak tam mükellefiyete tabi iki veya daha fazla sermaye şirketine devredilmekte ve karşılığında devredilen sermaye şirketinin ortaklarına devralan sermaye şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisseleri verilmektedir (3).

İkinci ve uygulamada da görülen bölünme şeklini ise; tam mükellef bir sermaye şirketinin veya bu mahiyetteki bir yabancı kurumun Türkiye'deki işyeri veya daimi temsilcisinin bilançosunda  yer alan gayrimenkuller ve iştirak hisseleri ile üretim tesisleri, hizmet işletmeleri ve bu tesis ve işletmelere bağlı gayrimaddi haklar, hammadde, yarı mamul ve mamul malların, mukayyet değerleri üzerinden mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine, bu değerleri devreden şirketin ortaklarına verilmek veya devreden şirkette kalmak üzere, devralan şirketin iştirak hisseleri karşılığında aynî sermaye olarak konulması oluşturmaktadır.

A- MALİYE BAKANLIĞI VE SANAYİ VE TİCARET BAKANLIĞI DÜZENLEMESİ

Şirketlerin bölünmesi ve hisse değişiminde vergisel avantaja ilişkin yasal düzenleme, 03.07.2001 tarihinde yürürlüğe girmekle birlikte bu konuya ilişkin olarak Maliye Bakanlığı ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından Tebliğ (4) çıkarılması ile birlikte uygulanabilirlik kazanmış ve örnekleri görülmeye başlamıştır.

Maliye Bakanlığı ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından çıkarılan; anonim ve limited şirketlerin kısmi bölünmelerine ilişkin usul ve esasları düzenleyen Tebliğ’de yer alan hususlar aşağıda yer almaktadır.

1- Tanımı

Kısmi bölünme, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 38. maddesinin 2 numaralı bendine göre, tam mükellef bir sermaye şirketinin veya bu mahiyetteki bir yabancı kurumun Türkiye'deki işyeri veya daimi temsilcisinin bilançosunda yer alan gayrimenkuller ve iştirak hisseleri ile üretim tesisleri, hizmet işletmeleri ve bu tesis ve işletmelere bağlı gayrimaddi haklar, hammadde, yarı mamul ve mamul malların, mukayyet değerleri üzerinden mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine, bu değerleri devreden şirketin ortaklarına verilmek veya devreden şirkette kalmak üzere, devralan şirketin iştirak hisseleri karşılığında aynî sermaye olarak konulması olarak tanımlanmıştır.

Kısmi bölünmeyi tam bölünmeden ayıran en önemli husus, tam bölünmede bölünen kurum tasfiyesiz olarak infisah etmesine karşılık, kısmi bölünmede bölünen kurumun bölünme sonrasında da hukuki kişiliğini sürdürmesidir.

Maddede yer alan düzenlemeye göre kısmi bölünme ayni sermaye teşkili suretiyle yapılabilecektir. Kısmi bölünme işlemi, bir üretim tesisi veya işletmenin parça parça elden çıkarılarak şirketin üretim ve hizmet ifası faaliyetinden alıkonulması sonucunu doğurmamalıdır. Bu nedenledir ki, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 38. maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendinde üretim tesisleri ve hizmet işletmelerinin ayni sermaye olarak konulmasında, bu faaliyetlerin ifası için gerekli olan unsurların bir bütünlük içinde dikkate alınması öngörülmek suretiyle işletme bütünlüğünün korunması esas alınmıştır.

Kısmi bölünme işleminde, anonim ve limited şirketlerin mal varlığının bir kısmı mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine devrolunur ve bunun karşılığında bölünen şirket veya ortakları devralan şirketin ortaklık paylarını iktisap eder.

2- Sermaye Azaltılması ve Artırılması

Kısmi bölünme yoluyla ayni sermaye teşkiline yönelik olarak 4684 sayılı Kanunla getirilen hüküm gereğince, ayni sermaye karşılığı elde edilen hisseler ayni sermaye koyan şirketin ortaklarına da intikal ettirilebilecektir. Bir başka ifadeyle, ayni sermaye karşılığı iktisap edilen hisseler, ayni sermaye koyan şirkette kalabileceği gibi, bu şirketin ortaklarına da verilebilecektir. Ayni sermaye konulması karşılığında alınan hisselerin ayni sermaye koyan şirkette kalması yerine, bu şirketin ortaklarına intikal ettirilmesi halinde, şirketin esas sermayesinde azaltma ihtiyacı ortaya çıkabilir. Bu durumda, kısmi bölünmede bölünen mal varlığı parçaları mevcut veya yeni kurulacak şirketlere kayıtlı değerleri üzerinden ayni sermaye olarak konulur. Bölünen şirketin bu payları kendi pay sahiplerine verebilmesi için sermayesini azaltması gerekir. Bu azaltma, pay sahiplerine verilecek payların değeri kadardır.

Kısmi bölünme dolayısıyla yapılacak sermaye azaltılmasında Türk Ticaret Kanunu’nun 396. maddesi (5) hükümleri uygulanacaktır.

Sermaye azaltımı ile eş zamanlı olarak ve isteğe bağlı şekilde nakit olarak veya şirket bilançosunda yer alan hesapların müsait olması ve üçüncü şahısların haklarını zedelememesi şartıyla, öncelikle şirketin üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği sermaye ve kâr yedeklerinden karşılanması suretiyle sermaye artırımı yapılması da mümkündür.

Kurumlar Vergisi Kanunu’nun geçici 30. maddesi gereğince, bu Kanun’un 38. maddesine göre yapılacak kısmi bölünmelerde Türk Ticaret Kanunu’nun ayni sermaye karşılığında çıkartılan hisselere ilişkin devir yasağı uygulanmaz.

Devralan anonim ve limited şirket sermayesi devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak miktarda artırılacaktır. Bu sermaye artırımı devralan şirketlerin sermaye artırımı şeklinde gerçekleştirilecek olup, sermaye artırımının tescili ile birlikte ihraç edilen paylar kendiliğinden bölünen şirketin ortaklarına veya bölünen şirkete devrolunacaktır.

3- Yeni Kuruluş ve Alacaklıların Korunması

Kısmı bölünme sebebiyle yeni bir şirketin kurulması hakkında Türk Ticaret Kanunu’nun anonim ve limited şirketlerin kuruluşuna ilişkin hükümleri uygulanır.

Bölünen anonim ve limited şirketlerin alacaklıları Türk Ticaret Kanunu’nun 397. maddesi (6) hükümlerine göre ve şirket ana sözleşmesinde öngörüldüğü şekilde yapılacak ilanla alacaklarını bildirmeye veya güvence verilmesi için talepte bulunmaya davet olunurlar.

Davet ayrıca adresleri bilinen alacaklılara taahhütlü mektupla da yapılır. Muaccel alacakların ödenmeleri veya tevdi edilmeleri, müeccel alacakların ise ödenmesi ya da alacaklıların bölünmeye ilişkin onaylarının alınması gerekir.

Borçların ödendiği, tevdi olunduğu veya alacaklıların onay verdiği kanıtlanmadıkça ticaret sicil memurluğunca bölünme işlemi tescil edilmez.

4- Ara Bilanço ve Denetim

Bölünmeye esas alınan bilanço tarihi ile bölünme sözleşmesinin onaylandığı nihai genel kurul toplantı tarihi arasında 6 aydan fazla bir zaman bulunduğu takdirde bir ara bilanço çıkartılır.

Kısmi bölünmeye katılan anonim ve limited şirketlerin bölünme sözleşmesi ile bölünmeye esas oluşturan bilançosunun, Türk Ticaret Kanunu’nun 303. maddesi gereğince, mahkemece atanan bilirkişilere denetlettirilmesi şarttır. Şirketler, bölünmeyi denetleyecek bilirkişilere amaca yardımcı olacak her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar.

Bilirkişi raporunda:

a- Devralan şirket tarafından yapılması öngörülen sermaye artırımının, devreden şirketin ortaklarının ve varsa intifa hakkı sahiplerinin haklarını korumaya yeterli bulunup bulunmadığı,

b- Bölünmeye katılan şirketlerin öz sermayeleri ve payların değeri ile hisselerin değiş/tokuş oranı, bölünmenin Kurumlar Vergisi Kanunu’na ve bu Tebliğ hükümlerine uygunluğu,

c- Bölünmeye konu varlıkların nitelikleri, mukayyet ve varsa cari değerleri,

d- Bölünen şirkete veya ortaklarına devralan şirket tarafından verilecek hisse senetlerinin tutarının belirlenmesinde mukayyet değer ile varsa kullanılan diğer yöntemlere göre hesaplanan değişim oranı,

e- Kullanılan yöntemlerin yeterli olup olmadığına ilişkin açıklama,

f- Değerleme yöntemleri ile ilgili bir sorun ile karşılaşılmış ise, bu sorunlara ilişkin açıklama belirtilecektir.

5- Pay Sahiplerinin ve Diğer İlgililerin Hakları

Bölünmeye katılan anonim ve limited şirketlerin pay sahiplerinin ve intifa hakkı sahiplerinin hakları ile ilgili Türk Ticaret Kanunu hükümleri saklıdır.

6- Bölünme Sözleşmesi ve İçeriği

Anonim ve limited şirket kısmi bölünme yoluyla, mal varlığı unsurlarını mevcut şirketlere veya yeni kurulacak şirketlere devredecekse, bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organları bir bölünme sözleşmesi imzalarlar. Yeni kurulacak şirketlere devirlerde bölünme sözleşmesi yerine bölünme planı hazırlanır. Bölünme sözleşmesinde bulunması gereken hususlar bölünme planında da yer alır. Bölünme sözleşmesi ve planının yazılı şekilde yapılması gerekir.

Bölünme sözleşmesinin özellikle;

- Bölünmeye katılan anonim ve limited şirketlerin ticaret unvanlarını, merkezlerini, nevilerini,

- Bölünen mal varlığının kaç bölüm olduğunu, her bir bölümün nereye devredileceğini, her bölüm içindeki mal varlığı parçalarının tek tek dökümünü,

- Payların değiş/tokuş oranlarını ve gereğinde ödenecek denkleştirme tutarını,

- Devreden şirketin ortaklarının haklarının devralan şirket nezdindeki durumlarını, devralan şirketin devreden şirketten imtiyazlı paylara, intifa hakkı sahiplerine ne türlü haklar verildiğini,

- Bölünen/devreden şirketin veya ortaklarının iktisap ettiği payların hangi tarihten itibaren bilanço kârına hak kazanacağının bölünme sözleşmesinin onaylandığı genel kurul veya ortaklar kurulu kararında belirtilmesini,

- Bölünme işlemine esas teşkil eden bilirkişi raporunu,

- Bölünme işleminin hangi tarihli mali tablolar üzerinden gerçekleştirileceğini,

- Devralan şirketin hisse senetlerinin bölünen şirketin ortaklarına verilmesi halinde bölünen şirketin sermaye azaltım tutarı ve işlemlerini,

- Devralan şirketin mevcut ortaklarının yeni pay alma hakları kısıtlanmak suretiyle yapacağı sermaye artırımı tutarı, bu sermaye artırımında bölünen şirkete veya ortaklarına verilecek hisse senetlerinin türünü, nominal değerini ve teslim esaslarını,

- Bölünen şirketin bölünme tarihine kadar tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarından, bölünen kurumun varlıklarını devralan şirketlerin müteselsilen sorumlu olduğuna ilişkin hükmü,

- Bölünmeye konu varlıklarla birlikte istihdam edilen personelin de devredilmesi halinde, devredilen işgücünün hukuki durumuna ilişkin bilgiyi,

- Tarafların bölünme sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda katlanacakları sonuçları belirten hükmü,

- Yönetim kurulları tarafından genel kurulların toplantıya çağrılacağı azami süreyi, bu süre içerisinde genel kurulların toplanamaması halinde bölünme sözleşmesinin geçersiz sayılacağına ilişkin hükmü içermesi gerekmektedir.

7- Bölünme Kararı

Anonim ve limited şirketler nezdinde gerçekleştirilecek kısmi bölünme işleminde bölünmeye taraf şirketlerin yönetim kurulları tarafından hazırlanan bölünme sözleşmesinin şirket genel kurullarında onanmasını takiben devralan şirketlerin genel kurullarınca sermaye artırımı kararı, bölünme işleminin sermaye azaltımı gerektirmesi halinde devreden şirketlerin genel kurullarınca sermaye azaltımı kararı alınır.

Kısmi bölünme ile bölünmeye ilişkin sermaye artırım ve azaltım kararlarının, anonim şirketlerde Türk Ticaret Kanunu’nun 388. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına uygun olarak verilmesi, limited şirketlerde ise Türk Ticaret Kanunu’nun 513. maddesinin birinci fıkrasına göre esas sermayenin üçte ikisini temsil eden ortakların kararıyla verilmesi gerekmektedir.

8- Tescil

Devreden şirketin bölünme ve devir konusunu teşkil eden her türlü hak, menkul ve gayrimenkul mal varlığı unsurları bölünme sözleşmesinin ilgili şirketlerin genel kurullarında onaylanmasından sonra bölünen şirketin genel kurul kararının tescil tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde ilgili sicilde devralan şirket adına tescil ettirilir.

Kısmi bölünme, anonim ve limited şirket genel kurullarınca onaylanınca yönetim organı bölünmenin tescilini talep eder.

Kısmi bölünme sebebiyle devreden şirketin sermayesinin azaltılmasına devralan şirketin sermaye artırımına ilişkin esas sözleşme değişikliği de tescil ettirilir.

Bölünme ticaret siciline tescille geçerlilik kazanır. Tescil anında ayni sermaye olarak konulan mal varlıklarına ilişkin aktifi ve pasifi düzenleyici hesaplar devralan şirkete geçer.

Tebliğ olunur.

Atlar Ömer ARPACI(*)

Yaklaşım Dergisi

*    Maliye Bakanlığı, Gelirler Kontrolörü

(1) 31.07.2004 tarih ve 25539 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2) 4684 sayılı Kanun 20.06.2001 tarihinde kabul edilerek 03.07.2001 tarih ve 24451 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Söz konusu maddeler de Resmi Gazete’de yayım tarihinde yürürlüğe girmiştir.

(3) Devredilen şirketin ortaklarına verilecek iştirak hisselerinin itibari değerinin % 10’una kadarlık kısmının nakit olarak ödenmesi işlemin bölünme sayılmasına engel değildir.

(4) 422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 38. maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 274. ve 3143 sayılı Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 33. maddelerine istinaden anonim ve limited şirketlerin kısmi bölünmelerine ilişkin usul ve esaslar söz konusu Tebliğ ile düzenlenmiştir (16.09.2003 tarih ve 25231 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır)

(5) Türk Ticaret Kanunu Md. 396 - Bir şirket, sermayesini azaltarak azaltılan kısmın yerine geçmek üzere tamamen ödenecek yeni hisse senetleri çıkarmak niyetinde değilse umumi heyet, esas sermayenin itibari kıymetine dair esas mukavelenin hükümlerinin değiştirilmesine karar verir; şu kadar ki; idare meclisinin talebi üzerine mahkemece tayin edilecek üç bilirkişi tarafından verilecek müşterek bir raporla, esas sermayenin azaltılmasına rağmen şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak miktarda aktifler mevcut olduğu tesbit edilmiş olmadıkça böyle bir karar verilemez.

     Bu hususta 388. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası hükümleri uygulanır. Kararda bilirkişi raporunun sonucu açıklanarak sermaye azaltılmasının ne tarzda yapılacağı gösterilir.

     Esas sermayenin azaltılmasından kayıtlara göre doğacak bir kazanç münhasıran itfalar için kullanılabilir.

     Esas sermaye hiç bir suretle bu Kanun’un 272. maddesi ile belirlenen asgari sermaye miktarından aşağı indirilemez.

(6) Türk Ticaret Kanunu Md. 397- Umumi heyet esas sermayenin azaltılmasına karar verdikten sonra idare meclisi bu kararı 37. maddede anılan gazetede ve aynı zamanda esas mukavele ile muayyen şekilde üç defa ilan ederek 37. maddede anılan gazetedeki üçüncü ilandan itibaren iki ay içinde alacaklarını beyan etmek suretiyle ödeme veya teminat isteyebileceklerini alacaklılara bildirir. Şirketçe malüm olan alacaklılara ayrıca davet mektupları gönderilir.

     Esas sermaye zararlar neticesinde bilançoda husule gelen bir açığı kapatmak maksadıyla ve bu açıklar nispetinde azaltılacak olursa idare meclisince alacaklıları davetten ve bunların haklarının ödenmesinden veya temininden vazgeçilebilir.

(7) 17.11.2003-21.11.2003 tarih ve 2003/58 sayılı Kurul Haftalık Bülteni’nde ilan  edilmiştir.

(8) 16.09.2003 tarih ve 25231 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.    

(9) 5035 sayılı Kanun’un 48/5-d maddesiyle istisna süresi 01.01.1999-31.12.2004 tarihleri olarak belirlenmiştir.

(10)20.07.2003 tarih ve 25174 sayılı Resmi Gazete’de  yayımlanmıştır. Daha sonra Seri VIII No :42 SPK Tebliği ile değişiklikler yapılmıştır (07.07.2004 tarih ve 25515 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.).