Çalıştıkları dönemde sigortalı bildiriminde bulunulmaması nedeniyle sosyal güvenceden mahrum kalan kişiler, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası haklarını elde edebilmek için bazı yasal yollara başvurabilirler.

I- GİRİŞ

Temelde idare ve yargı mercilerince yürütülen yasal yollar kademeli işletilebileceği gibi, birlikte de izlenebilmektedir.

Sigortalılık bildiriminde bulunulmamış kişi, dilekçe hakkını kullanarak Sosyal Güvenlik Kurumu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı veya durumuna göre kamu idarelerinden sigortasız çalıştıkları sürenin tespitini ve haklarının teminini isteyebilir. Sayılan idari makamlar, kendilerine yapılan müracaatı resmi kayıt ve belgeler ile denetim elemanlarınca yürütülen inceleme ve soruşturmanın sonucuna göre olumlu veya olumsuz olarak cevaplarlar.

Sigortasız çalıştığını ileri süren kişinin diğer izleyebileceği yasal yol dava sürecidir. Böylece çalışanlar sigortasızlık süresini açacağı dava sonucunda alacağı mahkeme kararı ile tespit ettirebilir.

Hizmet tespit davası kişinin kendisi, kendisi ölmüşse hak sahibi eş, çocuk, anne veya baba iş mahkemelerine veya iş mahkemesinin bulunmadığı yerlerde asliye hukuk mahkemelerine, işveren ile Sosyal Güvenlik Kurumu’na karşı açılır.

Açılan davaların yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 86. maddesinin 9. fıkrası olup; “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüdür(1).

Üretim ilişkilerinin değişmesine paralel çalışma biçim ve süreleri de değişmiş veya yeni çalışma türleri iş yaşamına girmiştir. Özellikle üretimin işin gereği, teknolojik nedenler ve uzmanlaşmaya bağlı bölümlere ayrılması ve işçi maliyetleri düşürülerek kârını arttırmak isteyen işveren, işin bazı bölümlerini alt işverenlere yaptırma yoluna gitmiştir. Bu süreç işçiye uygulamada düşük ücret, hakların kısıtlanması ve güvencesiz iş olarak yansımıştır. İşveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşmelerde de işvereni bazı yükümlülük ve sorumluluklardan koruyacak maddeler eklenmektedir. Hal böyleyken yasal düzenlemelerde sigortalıyı koruyan hükümler konulmuştur.

Ülkemizde 4857 sayılı İş Kanunu ile 5510 sayılı Kanun’da alt işveren yanında çalışan işçiyi koruyan hükümler söz konusuyken, uygulamada alt işverenlerce yaygın olarak sigortasız işçi çalışmaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu alt işveren alacaklarında işverenin birlikte sorumluluğu tam teselsüle yaklaştırmaktadır. Aynı şekilde hizmet tespit davalarında alt işvereni yok sayacak, sorumluluğu ortadan kaldıracak davalar geçerli sayılacak mı? Bu durumda alt işverenle çalışma gerekleri ekonomik manada zedelenecek midir? Sigortasız çalışanın hukuksal menfaati gerekli olmadığı hallerde bile asıl işverenin konumu nasıl değerlendirilmelidir? Tüm bu soruların cevabı; her dava özelinde asıl işverenin davalı ehliyetini de belirlemektedir.

Yazımızla alt işveren tarafından sigortasız çalışanların hizmet tespit davalarında asıl işverene karşıda dava açılıp açılamayacağı, açılması halinde sonuçları değerlendirilmektedir.

II- YASAL ÇERÇEVE

A- İŞVEREN

İşveren, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmıştır (5510 sK. md. 12/1). İşveren 5510 sayılı Kanun’da belirlenen sigortalı ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na karşı bütün yükümlülüklerden sorumludur.

B- ALT İŞVEREN

Alt işveren ise; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak sayılmakta; Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, 5510 sayılı Kanun’un işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumluk yüklenmektedir.” (5510 sK. md. 12/6).

İş Kanunu’nda; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” (4857 sK. md. 2/7).

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları”

“a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez (md. 4).

Alt işveren usul işlemleri Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde (SSİY) düzenlenmiştir. Alt işveren, mevzuattan doğan yükümlülüklerini asıl işverene ait işyeri sicil numarasına ilave olarak verilecek üç haneli alt işveren numarası ile asıl işverenin işyeri dosyası üzerinden yerine getirir. Alt işveren adına işyeri dosyası açılmaz (SSİY md. 31/1). Alt işverenler, çalıştırdıkları sigortalılar için asıl işyerine Kurum’ca verilmiş olan sicil numarasını ve alt işveren kodunu yazarak aylık prim ve hizmet belgesini düzenleyip Kurum’a vermek zorundadırlar (SSİY md. 102/7). İşveren, alt işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılar için, hangi alt işverene, sigortalıyı devir alan da, hangi işverene ait olduğunu belirterek bu şahıslar adına aylık prim ve hizmet belgesi düzenleyip Kurum’a verebilir (SSİY md. 102/8).”

C- ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE MUVAZAA

Alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, işverenle aralarında yaptıkları sözleşmenin ibrazı kaydıyla, Kurum’dan alacağı özel bir numara ile asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirir (5510 sK. md. 11/7). İşverenden iş alan alt işverenler, Kanun’dan doğan yükümlülükleri başlamadan önce, işyeri bildirgesi, gerçek kişi işverenler yönünden kendilerinin, tüzel kişi işverenler yönünden ise tüzel kişiliği temsile yetkili kişilerin imza sirkülerini ve asıl işverenle yapmış olduğu sözleşmenin bir örneğini, Sosyal Güvenlik Kurumu’na elden verir veya posta yoluyla gönderirler (SSİY md. 29/2).

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez (4857 sK. md. 2/8).

Alt işverenlik ilişkisi gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır (4857 sK. md. 3/2).

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde “Muvazaa”

“1- İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2- Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3- Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4- Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

İhtiva eden sözleşmeler olarak kabul edilmektedir.” (md. 3/1-g).

III- HİZMET TESPİT DAVALARINDA İŞVERENE DAVA AÇILMASINDA HUKUKİ MENFAAT

Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. 5510 sayılı Kanun’da yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir (5510 sK. md. 92/1).

5510 ile 4857 sayılı Kanunlar gereği sigortalıyı işe alma ve yönetiminde alt işveren yetkisinde olsa bile asıl işvereni kişilerin sigortalılık haklarını korumak ve diğer işçi hakları bakımından birlikte sorumluluk altına alınmaktadır. Aksi takdirde işverene göre ekonomik anlamda daha zayıf olan alt işvereni tek başına yasal sorumluluk yüklenmesi, sigortalının mağduriyetine yol açabilecektir.

Uygulamada bildirim ve prim ödeme yükümlülüğünü zamanında yerine getirmeyen alt işveren idari veya mahkeme kararlarıyla sonradan yerine getirilmesi istenen dönemde kendisine ulaşılamaması, prim ödeyemeyecek ekonomik zorluk çekmesi gibi nedenlerle sigortalılar mağdur edilebilmektedir. Bu gibi hallerde alt işveren ile birlikte asıl işverene hizmet tespit davası açılabilir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Kararı’nda; “506 sayılı Kanun’un 87. maddesinde, tali işverenin ödevine uymamasının sonuçlarından asıl işverenin de sorumlu olacağı kuralını koymuştur. Zira, tali işverenler hayat deneyimleriyle ortadadır ki ekonomik bakımdan asıl işverenlere göre güçsüz kişilerdir. Bunların kişisel olarak sorumlu tutulmaları gerek sigortalıların gerek sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumu’nun hak ve alacaklarını güvenceye almakta yetersiz olabilir. Bu nedenle, yasa koyucu ortak yükümlerde madde 86 ile tali işverenlerin ödevlerine uymamalarının yaptırımlarından güçlü asıl işverenleri de müteselsil sorumlu tutan, sosyal güvenlik hukukunun isteklerine uygun düşen bir düzenleme yapmıştır.”(2)

Sosyal Güvenlik Kurumu Genelge’de; “Yargıtay’ın asıl işverenin sorumluluğu ile ilgili muhtelif kararlarında da “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısıyla müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerektiği belirtilmiştir.”(3) Anılan Genelge’ye esas Yargıtay Kararları 506 sayılı Kanun hükümleri için alınmış olmakla birlikte 5510 sayılı Kanun için de geçerliliği sürmektedir.

Hizmet tespit davalarında alt işveren sigortasız çalışanının işverene tam teselsülün gereği davalı sıfatıyla dava açması gerekmektedir. Ancak, işveren-alt işveren ilişkisinde tam teselsülün sınırları nereye kadar gitmesi konusu, hukuksal tartışmaları beraberinde getirmektedir. Ancak sosyal sigorta uygulamalarında 2010-71 sayılı Genelgeyle; “Sosyal Güvenlik Kurumu’nca verilen alt işveren numarası ile asıl işverene ait işyeri dosyası üzerinden yükümlülüklerini yerine getirmesi gereken alt işverenin Kurum’a olan borçlarından asıl işveren ile alt işveren birlikte sorumlu olduğundan, alt işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan ve yasal süresi içinde ödenmeyen borçlarının tahsilini teminen 6183 sayılı Kanun’un 55. maddesine göre düzenlenecek ödeme emirlerinin asıl işverene ve alt işverene aynı anda (birlikte) gönderilerek icra takip işlemleri yapılmaktadır.”

Bu durumda dava yoluyla alt işveren adına hizmetlerini tespit ettiren çalışan, sosyal sigorta uygulamaları bakımından prim alacaklarını 2010-71 sayılı Genelge gereği asıl işverenden alınmasını isteyebileceğinden, alt işverenle birlikte asıl işverene dava açılmasında çalışan adına hukuki menfaat bulunmayabilir.

IV- SONUÇ

Hizmet tespit dava kararlarının SGK tarafından uygulanması ve hizmetten sayılmasında primlerin ödenmesi önemlidir. Her ne kadar aylık prim hizmet belgesi verilmiş sigortalılar bakımından sigortalı hizmetlerinde primlerin ödenip ödenmemesi önemli sayılmasa bile, mahkeme kararı ile hizmetleri tespit edilenler için prim ödeme şartı aranmaktadır. Bu defa kişiler, prim ödenmemesi nedeniyle uygulanmayan hizmetlerin sayılması için Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine dava açmak zorunda kalınmaktadır.

Alt işverene ulaşılamaması, ulaşılmakla birlikte prim ödeme imkânsızlığı içinde bulunulan hallerde, hizmet tespit davalarının alt işveren ile birlikte asıl işverene de açılması süreci kısaltabilir. Ancak, 2010-71 sayılı Genelge ile zaten alt işveren adına prim borçlarının asıl işverenin birlikte sorumluluğu öngörüldüğünden, davalı olarak işverene gidilmesinde hukuksal menfaat bulunmayabilir. Hizmet tespit davasında sigortalılık süresi ve sigorta primine esas kazancı tespit ettirenler bu genelgenin uygulanmasını isteyebilirler.

Ercüment ÖZTÜRK*
Yaklaşım

* Sosyal Güvenlik Kurumu Başmüfettişi

(1) 5510 sayılı Kanun öncesi 01.10.2008 tarihinden önce 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79. maddesi “…Yönetmelikte tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonunda başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yasal dayanak oluşturmaktaydı.
(2) Yrg. HGK’nın, 12.06.1991 tarih ve E. 1991/10-277, K. 1991/359 sayılı Kararı.
(3) SGK’nın, 07.06.2010 tarih ve 2010-71 sayılı Genelgesi.