158 sayılı ILO sözleşmesi gereğide belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işveren tarafından feshedilmesi durumunda geçerli bir sebep bildirilmesi zorunludur.

I- GİRİŞ

İşçinin iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşçinin yeterliliği veya davranışları işçinin kişiliği ile ilgili olan sebepleri oluştururken; işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler ise işyeri ile ilgili olmaktadır.

II- İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

A- FESHİN GEÇERLİ SEBEBE DAYANDIRILMASI

Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Altı aylık kıdem hesabında aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:

- Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler.

- İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler.

- İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler.

- İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler.

- Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler.

- Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler.

B- FESİH İÇİN ÖZELLİKLE GEÇERLİ BİR SEBEP OLUŞTURMAYACAK HUSUSLAR

- Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

- İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

- Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.

- Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

- Kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.

- Hastalık veya kaza nedeniyle bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

C- SÖZLEŞMENİN FESHİNDE USUL

İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.

D- FESİH BİLDİRİMİNE İTİRAZ VE USULÜ

İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.

Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.

E- GEÇERSİZ SEBEPLE YAPILAN FESHİN SONUÇLARI

İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yapılacak ödemeden mahsup edilir.İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

III- İŞE İADE DAVASI AÇAN İŞÇİNİN BOŞTA GEÇİRDİĞİ SÜRE İÇİN İSTEYEBİLECEĞİ ÜCRET VE HAKLARDA SINIR

İş Kanunu 21. maddesi “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur…” hükmünde öngörülen 4 aylık süre; iş sözleşmesinin feshinin tebliğinden itibaren bir ay içinde dava açma süresi, iki aylık yargılama süresi ve bir aylık Yargıtay süresinin toplamından oluşur.

İş Kanunu’nun 21. maddesi “…kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir…” hükmü gereği kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenecektir.

İş mahkemelerinin iş yükü nedeniyle iş sözleşmesinin feshinin geçersizliği nedeni ile açılan davaların 2 aylık süre içinde bitirilmesi kanaatimce mümkün olmadığı gibi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nde de ağır iş yükü nedeni ile bir aylık süre içinde kesin olarak karara bağlanamamaktadır. Bu durumdaki işçiler mahkeme kararının kesinleşmesine kadar 4 aydan fazla geçirdiği sürenin ücretini de işverenden alabilir mi? sorusu gündeme gelecektir.

İş Kanunu 21.maddesi hükmü çok açık bir düzenleme öngörmektedir. Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceği, işçinin çalışmadan boşta geçirdiği sürelere ilişkin 4 aylık ücretinin ve diğer haklarının işverence ödenmesi hükmünün sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemeyeceği, aksi yöndeki sözleşme hükümlerinin de geçersiz olacağı belirtilmiştir. Bu durumdaki işçiler mahkeme kararının kesinleşmesine kadar 4 aydan fazla boşta geçirdiği sürelere ilişkin ücret ve diğer haklarını işverenden talep edemez.

4857 sayılı İş Kanunu 21. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “…en çok dört aya kadar…” ibaresinin, Anayasa’nın 2, 5, 11, 49 ve 60. maddelerine aykırılığı iddiasıyla Kartal 1. İş Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açılmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin 18.12.2008 tarih ve E. 2005/2, K. 2008/181 sayılı Kararı’nda[1] “…işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işverenin, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olduğu, işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olacağı, ikinci fıkrasında, mahkeme veya özel hakemin feshin geçersizliğine karar vermesi durumunda, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirleyeceği öngörülmüştür. Maddenin, itiraz konusu ibareyi de içeren üçüncü fıkrasında ise, “kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.” denilmiş ve maddenin altıncı fıkrasında da, bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerinin sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemeyeceği, aksi yönde sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu kurala bağlanmıştır. Anılan 21. maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle açılan davanın sonuçlanması uygulamada dört ayı aşsa da, işveren işçiyi işe başlatsın ya da başlatmasın, işçi, feshin geçersizliğine ilişkin kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir. Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın, 4857 sayılı İş Kanunu 20. maddesinde yer alan yargılama süresiyle paralel olduğu, ancak iş mahkemelerinin iş yükü dikkate alındığında bu düzenlemenin işçi aleyhine sonuç doğurduğu, bu davalardaki yargılamanın Yasa’da belirtilen süre içinde tamamlanamadığı, bu durumda davanın dört aydan fazla sürmesi halinde davacı işçinin haklı çıksa da ancak dört aylık doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarına sahip olabileceği, fazlaya ilişkin haklarından mahrum kalacağı, davanın uzamasında kusuru olmayan işçinin, feshin geçersizliği yolunda verilen kararın kesinleşmesine kadar geçen süreye ait ücret ve diğer haklarının dört ay ile sınırlandırıldığı ve ayrıca dört aydan fazlaya ilişkin sosyal güvenlik haklarının da yok sayıldığı, bu düzenlemenin adil olmadığı, belirtilen nedenlerle 4857 sayılı İş Kanunu 21. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “…en çok dört aya kadar…” ibaresinin, Anayasa’nın 2, 5, 11, 49 ve 60. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği ileri sürülmüştür. Anayasa’nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukuk devleti, insan haklarına saygılı, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Anayasa’nın 49. maddesinde, Devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı, 60. maddesinde de, herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiştir. 4857 sayılı Yasa’nın 20 ve 21. maddelerinde yer alan düzenlemeler arasında bütünlük bulunduğu görülmektedir. Yasa koyucu tarafından 20. maddede yargılama süresi olarak öngörülen toplam dört aylık süre, 21. maddenin üçüncü fıkrasında, feshin geçersizliğine karar verilmesi durumunda, kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı süre için elde edebileceği azami ücret ve diğer hakları belirlemekte ölçü olarak kullanılmıştır. İş hayatında işçi ve işveren arasındaki dengeyi kurarak çalışma barışını sağlamak ve korumak Devletin görevleri arasında yer almaktadır. Buna göre, iş hayatı koşulları ve ülke verileri göz önüne alınarak, işçi ve işveren ilişkilerinde her iki tarafın hak ve yükümlülüklerinin gözetilmesi zorunlu bulunmaktadır. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ilişkin kararın kesinleşmesine kadar işçiye çalıştırılmadığı süre için doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının en çok dört aylık kısmının ödenmesine ilişkin düzenleme, yargılama aşamasında öngörülen seri muhakeme usulü gözetildiğinde işçi ve işveren arasında olması gereken hak ve yükümlülük dengesinde bir ölçüsüzlüğe yol açmamaktadır. Bu nedenle itiraz konusu ibare Anayasa’nın 2, 11, 49 ve 60. maddelerine aykırı olmadığı, iptal isteminin reddi oyçokluğu ile kabul edilmiştir.”

IV- SONUÇ

İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Anayasa Mahkemesi’nin 18.12.2008 tarih ve E. 2005/2, K. 2008/181 sayılı Kararı’nda “…en çok dört aya kadar…” ibaresinin Anayasanın 2, 5, 11, 49 ve 60. maddelerine aykırı olmadığına karar vermiştir.

İş Kanunu 21.maddesinde; kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceği, işçinin çalışmadan boşta geçirdiği sürelere ilişkin 4 aylık ücretinin ve diğer haklarının işverence ödenmesi hükmünün sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemeyeceği, aksi yöndeki sözleşme hükümlerinin de geçersiz olacağı belirtilmiştir. Bu durumdaki işçiler mahkeme kararının kesinleşmesine kadar 4 aydan fazla boşta geçirdiği sürelere ilişkin ücret ve diğer haklarını işverenden talep edemez.

Diğer bir ifadeyle işe iade davası açan işçinin boşta geçirdiği süre için isteyebileceği ücret ve haklarda sınır 4 aydır.

Cumhur Sinan ÖZDEMİR*
Yaklaşım

(*) Baş İş Müfettişi

[1] 07.10.2009 tarih ve 27369 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.