İş Kanunu’nda ücretsiz izin konusunda özel durumlara ilişkin sadece iki düzenleme vardır. Birincisi  “Yıllık Ücretli İznin Uygulanması” başlıklı 56. madde, diğeri “Analık Halinde Çalışma ve Süt İzni” başlıklı 74. maddedir.

I- GİRİŞ

56. maddeye göre: “… İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez… Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam dört güne kadar ücretsiz izin vermek zorundadır…”

74. maddeye göre: “… Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır… İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz…”

İş kanunlarında, bu özel durumlar dışında genel bir ücretsiz izin düzenlemesi mevcut değildir.

II- YILLIK İZİNDE ÜCRETSİZ YOL İZNİ

İşçi iznini, işyerinin bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecekse, isteği ve bu durumu belgelemesi halinde 4 güne kadar “ücretsiz yol izni” verilecektir (İş K. md. 56/son). Bu süre bir yıla ait tüm izin süresi içindir. Yıllık iznin bölünerek kullanılması halinde her parça için ayrı ayrı 4’er gün izin olarak yorumlanamaz.

İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez (İş K. md. 56/IV).

III- ANALIK HALİNDE ÜCRETSİZ İZİN

İş Kanunu’nun, “Analık Halinde Çalışma ve Süt İzni” başlığını taşıyan 74. maddesi, hamile olan ve doğum yapan kadın işçilerin, doğum öncesi ve sonrasında kullanacakları doğum iznini, hamilelikleri sırasında yapılan doktor kontrollerine ilişkin izinleri ve bir yaşından küçük çocukların emzirilmesi için süt iznini açık ve ayrıntılı şekilde düzenlemiştir. Aynı Kanun’un, feshin geçerli sebebe dayandırılması başlığını taşıyan 18. maddesinin (e) bendinde ise, 74. maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemenin, özellikle geçerli feshe gerekçe olamayacağı düzenlenmiş ve 74. maddedeki değinilen hususlara atıf yapılmıştır. Kanun koyucu, bu şekilde, kadın işçiler için belirlediği bir takım hakları güvence altına almıştır. İş Kanunu’nun 74. maddesinde, yukarıda değinilen hususlara ek olarak, ücretli doğum izninin ardından, istekleri halinde kadın işçilere 6 aya kadar ücretsiz doğum izin verileceği belirtilmiş ve kanun koyucu, yorum kurallarına başvurulmasına gerek kalmaksızın, bu hakkı işverenin takdirine bırakmayacak şekilde açık ve net olarak düzenlemiştir.

Buna karşın, İş Kanunu sistematiği açısından, ilgili hususu, yaptırım ile güvence altına alan açık bir düzenleme yapılmamakla birlikte, tamamen korumasız bırakıldığı da düşünülemez. Bir başka anlatımla, doğum yapan kadın işçinin, ücretsiz doğum iznini kullanmak istemesi ve işveren tarafından buna izin verilmemesi halinde, kadın işçi tek başına alacağı karar ile işverene bildirimde bulunarak, ücretsiz doğum iznine ayrılabilir. Yargıtay kararına konu olan somut olayda, davacı işçi doğum yapmış, doğum sonrasında kullandığı ücretli doğum izinlerinden sonra, ücretsiz doğum izni talep etmiş ancak işverence buna izin verilmemiştir. Kaldı ki, davacının iş sözleşmesinin feshinin ardından, kendisine yıllık izin ücretinin de ödendiği, bu suretle davacıya yıllık ücretli izninin kalan kısımlarının dahi kullandırılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, değinilen hususlar gereğince, iş sözleşmesinin davacı tarafından değil, davalı işveren tarafından geçersiz nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile ret hükmü kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir(1).

IV- KANUN’DA DÜZENLENMEYEN, ANCAK UYGULAMADA GÖRÜLEN ÜCRETSİZ İZİN

A-  İŞÇİNİN KABUL ETMEDİĞİ ÜCRETSİZ İZİN UYGULAMASI HAKSIZ FESİH SAYILIR

İş Kanunlarında, yukarıda değinilen özel durumlar dışında genel bir ücretsiz izin düzenlemesi mevcut değildir.  Uygulamada, işçinin işine son vermek, işveren açısından kıdem ve ihbar tazminatı borcu doğuracağından, işlerin iyi gitmediği dönemlerde işçiyi ücretsiz izine çıkarmak bir çözüm olarak görülmektedir.

Ücretsiz izin kavramı ve hukuki sonuçları Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiştir. Buna göre tarafların karşılıklı anlaşmaları ve Toplu İş Sözleşmeleri ile ücretsiz izin düzenlemesi getirilmesi mümkündür. Ancak, işçinin veya işyerinin zorunlu nedenlerinden dolayı yapılan bu uygulamanın belirli bir süre sınırlaması ile yapılması gerekir. Belirsiz süreli veya çok uzun süreli ücretsiz izin uygulamasının ücretsiz izin amacı ile bağdaştırılması mümkün değildir.

Aksinin kabulü kamu düzeni ile bağdaşmaz(2).

İşçi işverenin ücretsiz izin teklifini kabul etmek zorunda değildir. Yargıtay’ın kökleşmiş uygulamalarına göre, işverence işçiye tek taraflı olarak verilen ücretsiz izin haksız fesih sayılmaktadır. Bunu kabul etmeyen işçi yönünden uygulama, işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir.

İşçi haksız feshin sonuçlarına ilişkin tazminatlara, yani kıdem ve ihbar tazminatına ve duruma göre sendikal tazminat veya kötüniyet tazminatına hak kazanabilir. Feshin işçinin ücretsiz izne çıkarıldığı tarihte gerçekleştiği varsayılır(3). Ücretsiz izne çıkarılan işçinin bir başka yerde iş bulması bu somut hukuki olguyu değiştirmez. Ücretli izin belgesinin işçi tarafından imzalanması, tebliğ niteliğindedir. Yoksa kabul anlamına gelmez(4).

İşyerinin kriz nedeniyle, üretimde olmadığı süre ile sınırlı tutulan ücretsiz izin uygulamasında, çalışılmayan süre boyunca işveren tarafından belli bir oranda ücret ödenmiş olması ve davacının da çekincesiz olarak kısmi ödemeyi banka hesabından almış olması karşısında iş sözleşmesinin her iki tarafın uygun bulması ile askıya alındığının kabulü gerekir. Kural olarak, iradi askı halinde ücretsiz izin boyunca işverenin ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu yoktur. Yargıtay kararına konu olan somut olayda ücretsiz izin uygulamasında taahhüt edilen bir oranda yapılan ödemeler çekincesiz olarak kabul edilmiştir. Nisan 2001-Haziran 2003 dönemi iş sözleşmesi askıda bulunan ve fiilen çalışmayan davacının, ücret ve sosyal hak alacağı talebinin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir(5).

B- ÜCRETSİZ İZNE ÇIKARILDIĞINI İSPAT YÜKÜ İŞÇİYE AİTTİR

Uygulamada, işçiye ücretsiz izin verilip verilmediği, başka bir anlatımla işçinin işyerinden izinli olarak ayrılıp ayrılmadığı hususunun çözümlenmesi gerekmektedir. İzne ayrıldığının ispat külfeti işçiye aittir. Yargıtay kararına konu olan somut olayda, davacı işçi haklı neden bulunmadığı halde ücretsiz izinli olduğu dönemde iş sözleşmesinin haksız olarak fesih edildiğini iddia ederek ihbar ve kıdem tazminatı istemiştir. Davalı ise davacıya ücretsiz izin verilmediğini buna rağmen işe devamsızlık yaptığını ve işyerini terk ettiğini, bu sebeple ihbar ve kıdem tazminatı isteyemeyeceğini savunmuştur. İzne ayrıldığının ispat külfeti davacı işçiye aittir. Davacının 10.06.2004 tarihli iki ay ücretsiz izin verilmesine dair işverene dilekçe verdiği anlaşılmakta ise de, işverenin davacının bu isteğini kabul ettiğine dair yazılı bir belge bulunmadığı gibi tanıklarda bu hususta yeterli bilgi vermemişlerdir. Davacı kendisine ücretsiz izin verildiğini kanıtlayabilmiş değildir. Davacının işe devamsızlığı tartışmasızdır. İzin talebi dışında haklı bir nedenle işe devam edemediğini iddia edip kanıtlayabilmiş değildir. Açıklanan nedenlerle davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak işyerini terk ettiği anlaşıldığından ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddi gerekir. Devamsızlık olgusu taraflarca kabul edilmektedir. Bu konuda ayrıca devamsızlık tutanağının sunulmaması davanın kabulüne gerekçe sayılması doğru değildir(6).

C- ÜCRETSİZ İZİN SÜRELERİ KIDEMDEN İNDİRİLİR

Ücretsiz izin konusunda ekleyelim ki, ücretsiz izin döneminden sonra çalışan ve kıdem tazminatına hak kazanan işçinin, iş sözleşmesinin askıda olduğu ücretsiz izinde geçen süreleri kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz(7).

D- ÜCRETSİZ İZNE ÇIKARILAN İŞÇİ GSS PRİMİ ÖDEMEDEN SAĞLIK HİZMETİ ALAMAZ

Ücretsiz izine çıkartılan işçinin bu dönemdeki sağlık güvencesi bakımından, 506 sayılı Kanun döneminden daha kötü bir durumda olduğunu da belirtmek gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen nedenler (yıllık izin öncesi ve sonrası verilen ücretsiz yol izni, doğum nedeniyle verilecek 6 aya kadar ücretsiz izin) dışında kalan nedenlerden aylık prim ve hizmet belgesinde 02 kodu ile ücretsiz izinli gösterilerek prim ödeme gün sayısı 0 gün bildirilenler sağlık hizmetlerinden faydalanamayacaklardır. Bu kişilerin gelir tespiti yaptırarak Genel Sağlık Sigortası (GSS) primi ödemeleri gerekmektedir(8). Oysa eski Kanun döneminde ücretsiz izin sırasında da sigortalı sağlık yardımlarını alabilmekteydi.

E- ÜCRETSİZ İZİN SÜRESİ İÇİN SİGORTA PRİMLERİ ÖDENMEZ

Ücretsiz izin süresince ücret ödenmeyeceğinden, prim matrahı yoktur ve sigortalı işçi prim ödeme gün sayısı da elde edemez.

Ay içinde ücretsiz izin kullandırılan sigortalının prim ödeme gün sayısının kaç gün bildirileceği uygulamada yanılgı konusu olmaktadır. Uygulamacılar genellikle ayı 30 gün üzerinden değerlendirdiklerinden, mesela 7 gün ücretsiz izin verilmiş sigortalıyı 30-7=23 gün üzerinden bildirerek yanılgıya düşebilmektedirler. Böyle bir durumda ayın kaç gün çektiği dikkate alınarak eksiltme yapılmalıdır. Mesela, 31 gün süren Ocak ayında 7 gün ücretsiz izinli sigortalı 24 gün, 28 gün süren Şubat ayında 21 gün üzerinden bildirilmelidir.

F- İŞÇİNİN ÜCRETSİZ İZİN SÜRESİNDE KISA ÇALIŞMA ÖDENEĞİ ALMASI SÖZ KONUSU OLABİLİR

İş sözleşmesinin askıda kaldığı ücretsiz izin döneminde, ücretten mahrum kalan işçiye, sınırlıda olsa bir gelir sağlamak amacıyla, işsizlik sigortası fonundan “kısa çalışma ödeneği” adı altında bir ödeme yapılacağı, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek 2. maddesinde düzenlenmiştir. Bu yazının konusu bu ödeneğin şartlarını açıklamak olmadığı için sadece işaret etmekle yetiniyoruz.

V- SONUÇ

Uygulamada sık rastlanan ücretsiz izin konusunun Kanunla düzenlenmesi doğru olur. Bugün için Yargıtay uygulamasına göre, işçi kabul etmedikçe ücretsiz izine çıkarılamaz. Aksi halde bu durum işverence sözleşmenin feshedildiği anlamına gelecek ve feshin sonucu olarak ödenmesi gereken tazminatlar işçiye ödenecektir.

Müjdat ŞAKAR*

Yaklaşım

-    Prof. Dr., Marmara Ünv., İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

(1)          Yrg. 9. HD.’nin, 13.07.2009 tarih ve E. 2008/36349, K. 2009/20734 sayılı Kararı.

(2)         Somut olayda profesyonel sendikacı olarak seçilen davacının ne kadar süre ile profesyonel sendikacılığını sürdüreceği belli değildir. Nitekim altı yıl gibi uzun bir süre sonra profesyonel sendikacılıktan ayrılarak işe başlama talebinde bulunmuştur. Bu süre içerisinde davacının ücretsiz izinli ve hizmet akdinin askıda olduğunun kabulü yukarıda anlatılan gerekçe ile mümkün değildir. Davacının hizmet akdinin profesyonel sendikacılığa seçildiği 2000 yılında sona erdiğinin kabulü gerekir. Böyle olunca 2006 yılındaki işe yeniden başlama talebinin 2821 sayılı Yasa’nın 29. maddesi düzenlemesine göre çözümlenmesi gerekir (Yrg. 9. HD.’nin, 05.04.2007 tarih ve E.2007/1324, K.2007/9484 sayılı Kararı).

(3)         Yrg. 9. HD.’nin, 22.02.2010 tarih ve E. 2008/17682, K. 2010/4016 sayılı; Yrg. 9. HD.’nin, 09.05.2006 tarih ve E. 2005/34222, K. 2006/13100 sayılı Kararları.

(4)         Yrg. 9. HD.’nin, 04.12.2008 tarih ve E. 2007/31333, K. 2008/33412 sayılı Kararı.

(5)         Yrg. 9. HD.’nin, 11.03.2008 tarih ve E. 2007/11809, K. 2008/4608 sayılı Kararı.

(6)         Yrg. 9. HD.’nin, 19.12.2006 tarih ve E. 2006/12406, K. 2006/33449 sayılı Kararı.

(7)         Yrg. 9. HD.’nin, 24.05.2007 tarih ve E. 2006/30640, K. 2007/16360 sayılı Kararı.

(8)         23.12.2009 tarih ve 2009/155 sayılı SGK Genelgesi.