4857 sayılı İş Kanununda "Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır." Denilmiştir (Madde 18).

I. Başlangıç

Bu madde hükmü ile 4857 sayılı Kanunun 19 ve 21''''inci maddeler ile 25''''inci maddenin son fıkrası hükmü bazı kişiler hakkında uygulanmamaktadır. Bu kişilerden birincisi, işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri, ikincisi işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ve yardımcılarıdır.

Bu makalemizde, hangi işyerlerinin 30 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerleri kapsamına girdiği ile belirsiz süreli iş sözleşmesinin ne olduğu ve en az altı aylık kıdemin nasıl belirleneceği, işletme ve işyerinin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ele alınıp, değerlendirilecektir.

II. Konu

A- 30 ve Daha Fazla İşçi Çalıştıran İşyerleri

1) İşçi Sayısının Belirlenmesinde Hangi İşveren ve Hangi İşyeri Dikkate Alınır?

İşçi sayısının belirlenmesinde aynı gerçek veya tüzel kişiliğe ait işverenin aynı iş kolunda bulunan işyerlerinde çalışan işçiler dikkate alınmaktadır.

Aynı gerçek veya tüzel kişiliğe ait işverenin aynı işkolunda birden fazla işyeri olması durumunda aynı işkolundaki Türkiye genelinde bulunan işyerlerinin tümünde çalışan işçilerin toplamı üzerinden hesaplama yapılmaktadır.

Aynı gerçek veya tüzel kişiliğe ait işverenin aynı iş kolunda yurt içinde bulunan işyerlerinin yanında yurt dışındaki işyerinde çalışan işçilerinin de olması durumunda çalışan toplam çalışan sayısı belirlenirken yurt içi ve yurt dışındaki işyerlerinde çalışan işçi sayıları birlikte belirlenmekte ve toplama dahil edilmektedir.(1)

2) 30 İşçi Sayısının Belirlenmesinde Hangi İşçiler Dikkate Alınır?

30 işçi sayısının belirlenmesinde aynı gerçek veya tüzel kişiliğe ait işverenin aynı iş kolundaki işyerinde/işyerlerinde; belirli süreli, belirsiz süreli, tam süreli, kısmi süreli, daimi veya mevsimlik iş sözleşmesiyle çalışanlar arasında bir ayırım yapılmaksızın, birlikte değerlendirilmektedir.

Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekmektedir.(2)

4857 sayılı Kanun kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle, aynı Kanunun 10''''uncu maddesine göre niteliği itibarıyla en çok 30 iş günü süren süreksiz işlerde çalışanlar, 4857 sayılı Kanunun 7''''nci maddesi çerçevesinde işyerinde ödünç (geçici) iş ilişkisiyle çalıştırılanlar o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmamaktadır.

3) 30 İşçi Sayısının Belirlenmesinde Hangi Tarihteki İşçi Sayısı Dikkate Alınır?

30 işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin yapıldığı tarihte iş sözleşmesi devam eden işçi sayısı dikkate alınmaktadır. İş sözleşmesinin devam ediyor olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olunması gerekmemektedir. Öte yandan, hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçinin yerine bu süre için ikame işçinin temin edilmesi durumunda, 30 işçi sayısının belirlenmesinde ikame edilen işçiler dikkate alınmamaktadır.(3)

4) Alt İşveren İşçileri 30 İşçi Sayısının Belirlenmesinde Dikkate Alınır mı?

Alt işverenin işçileri 30 işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmamaktadır. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden kaçınmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, muvazaalı şekilde taşeron işçisi gösterilen işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekmektedir.(4)

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında «bordro işvereni» olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır.

5) Holding Bünyesinde Bulunan İşyerleri İçin Durum Nasıldır?

Holding içerisinde yer alan holdinge ait şirketler ayrı ayrı tüzel kişilik olduğundan, yalnızca her bir şirkete ait işyerinde/işyerlerinde çalışan işçilerin de ayrı ayrı dikkate alınması gerekmektedir. Bir başka deyişle, holdinge bağlı şirketlerin işçileri toplanmak suretiyle dikkate alınmamaktadır.(5)

Şayet, işçilerin bir kısmı, yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan ve aynı binalarda faaliyet gösteren bu şirketlerde iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmekte ve bu hizmetle kısmi süreli iş ilişkisinin varlığına imkân verecek şekilde ayrıştırılması da mümkün değilse, bu durumda «birlikte istihdam» olarak adlandırılabilecek bir çalışma şeklinden söz edilebilmektedir. Bu şekilde çalışan işçiler, birlikte istihdam edildikleri şirketlerin her birinin çalışan sayısında toplam işçi sayısına dahil edilmektedir.(6)

6) Tarım İşyerlerinde Çalışan Sayısı Ne Olmalıdır?

4857 sayılı Kanunun "İstisnalar" başlıklı 4''''üncü maddesinde, 50 ve 50''''den az işçi çalıştırılan tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerleri veya işletmeler İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı yerler arasında sayılmış bulunmaktadır. Dolayısıyla, 51 ve üzerinde işçi çalıştıran tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerleri veya işletmeler, 4857 sayılı Kanun kapsamında yer aldığından, bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanmaktadır. Buna karşılık, 50''''den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanununun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30''''dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 49 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümlerinin uygulanması söz konusu olmamaktadır. 51 işçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.(7)

B- 6 Aylık Kıdemin Belirlenmesi

1) Altı Aylık Kıdem Süresinin Belirlenmesinde Fesih İradesinin İşçiye Ulaştığı Tarihin Dikkate Alınması:

Altı aylık kıdem süresinin belirlenmesinde de, fesih iradesinin işçiye ulaştığı tarih dikkate alınmaktadır. Tebligatın yapılacağı zaman işçinin sağlık problemi nedeniyle raporlu olması, tebligata engel teşkil etmemektedir.

Bu nedenle işçinin işyerinde işe başladığı tarihten itibaren çalışma süresi hesaplanmaya başlayarak, fesih iradesinin işçiye ulaştığı tarihe (bu tarih dahil) kadar geçen süre hesaplanmaktadır. Aradaki sürenin, altı ay ve üzerinde olması durumunda işçi diğer koşulları taşıması halinde iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmektedir. Altı aylık sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir.(8)

2) Altı Aylık Kıdem Süresinin Hesabında Dikkate Alınan ve Alınmayan Durumlar:

Altı aylık sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı İş Kanununun 7''''nci maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılmaktadır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi halinde, onun nezdinde ödünç iş ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında göz önünde bulundurulmamaktadır.

Çıraklık ilişkisi, İş Kanununun 4''''üncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmamaktadır. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerliğin İş Kanununun 2''''nci maddesinin birinci fıkrası anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması halinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır.

3) İşçiye Ücret Ödendiği Günün Çalışılmış Gün Olarak Dikkate Alınması:

Fesih bildiriminin işçiye tebliğ edilememiş olması durumunda, işçinin işe girdiği tarihten işten ayrıldığı tarihe kadar kendine yapılan ücret ödemeleri dikkate alınmak suretiyle işçinin altı aylık kıdem süresini doldurup doldurmadığı belirlenmektedir.(9)

4) İşverenin Birden Fazla İşyeri Bulunması:

İşverenin tek bir işyeri olabileceği gibi, aynı veya farklı il sınırları içinde birden fazla işyerinin olabilmesi de mümkündür. Tek işyeri bulunan işverenin bu işyerindeki işçinin çalışma süresi altı aylık kıdem süresinin belirlenmesinde dikkate alınmaktadır. Birden fazla işyeri bulunan işverenin bu işyerlerindeki işçinin çalışma süresi toplanmak suretiyle birlikte değerlendirilmektedir.

5) İşçinin Çalışmasının Kesintiye Uğraması:

Aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmektedir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlı bulunmaktadır.

6) İşyerinin Devredilmesi Halinde İşçinin Kıdem Süresinin Hesaplanması:

4857 sayılı Kanunun 6''''ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilememektedir.

C- Belirsiz Süreli İş Sözleşmesiyle Çalışılması

İşçi ile işveren arasında yapılan iş sözleşmesi belirli bir süreye bağlanmamış ise bu sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesidir.

Çalışma hayatında esas olan belirsiz süreli iş sözleşmeleridir. Süreklilik arz eden bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif, haklı bir neden bulunmadıkça sözleşmenin baştan itibaren belirsiz süreli yapıldığı kabul edilmektedir.(10)

Belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalışan işçiler, çalıştıkları işyerinin sürekli çalışanı durumunda olduklarından, iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih durumu, işyerinin kapanması gibi nedenler dışında, işçinin sürekli olarak ilgili işyerinde çalışması esastır.

D- İşletme ve İşyerinin Bütününün İşveren Vekilleri Tarafından Sevk ve İdare Edilmesi

Diğer şartları taşısalar bile, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ve yardımcıları, 4857 sayılı Kanunun iş güvencesi hükümleri ile aynı Kanunun 25''''inci maddesinin son fıkrasında yer alan işçinin, feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiasıyla 18, 20 ve 21''''inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabileceğine ilişkin hükümden faydalanamamaktadır.

Aynı şekilde, işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri, diğer şartları taşısalar dahi, 4857 sayılı Kanunun iş güvencesi hükümlerinden ve aynı Kanunun 25''''inci maddesinin son fıkrasında bulunan işçinin, feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiasıyla 18, 20 ve 21''''inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabileceğine ilişkin hükümden yararlanamamaktadır.

İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilinden, işe alma ve işten çıkarma yetkisi aranmazken, işyerinin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilinden işe alma ve işten çıkarma yetkisi aranması söz konusu olmaktadır.

Ayrıca, işletmenin bütününü sevk ve idare edenlerde işveren vekili veya yardımcısı koşulu aranırken, işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin yalnızca işveren vekili olması gerekmekte, işveren vekil yardımcıları kabul edilmemektedir.

Buna göre, 30 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan ve en az altı aylık kıdemi bulunan işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için işletmenin bütününü sevk ve idare yetkisinin bulunmaması veya işyerinin bütününü sevk ve idare yetkisi ile işe alma-işten çıkarma yetkisinin bulunmaması gerekmektedir. İşletmenin bütününü değil de bir kısmını sevk ve idare eden işveren vekilleri ve yardımcılarının veya işyerinin bütününü sevkettiği halde işe alma-işten çıkarma yetkisi bulunmayan işveren vekillerinin diğer şartları taşımaları durumunda iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi mümkün bulunmaktadır.

III. Sonuç

4857 sayılı Kanunun 18, 19 ve 21''''inci maddeler ile 25''''inci maddenin son fıkrası hükmü bazı kişiler hakkında uygulanmamaktadır. Bu kişilerden birincisi, işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri, ikincisi işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ve yardımcılarıdır.

30 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan ve en az altı aylık kıdemi olup, işletme ve işyerinin bütününü sevk ve idare etme yetkisi ile işyerinde işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunmayanlar iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmektedir.

Ülkemizde iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşullarının genişletilmesi dilek ve beklentimizle...


Raşit ULUBEY
(İŞKUR Başmüfettişi) (İstihdam Dairesi Eski Bşk.)


---------o---------

(1) Yargıtay 9''''uncu Hukuk Dairesinin 03.07.2006 tarihli ve 2006⁄9818 Esas, 2006⁄19560 Karar sayılı Kararı.
(2) Yargıtay 9''''uncu Hukuk Dairesinin 21.04.2008 tarihli ve 2007⁄30769 Esas, 2008⁄9217 Karar sayılı Kararı.
(3) Yargıtay 9''''uncu Hukuk Dairesinin 31.03.2008 tarihli ve 2007⁄29950 Esas, 2008⁄7008 Karar sayılı Kararı.
(4) Yargıtay 9''''uncu Hukuk Dairesinin 24.09.2007 tarihli ve 2007⁄13965 Esas, 2007⁄27703 Karar sayılı Kararı.
(5) Yargıtay 9''''uncu Hukuk Dairesinin 21.03.2006 tarihli ve 2006⁄4637 Esas, 2006⁄7154 Karar sayılı Kararı.
(6) Yargıtay 9''''uncu Hukuk Dairesinin 08.05.2007 tarihli ve 2007⁄6150 Esas, 2007⁄14658 Karar sayılı Kararı.
(7) Yargıtay 9''''uncu Hukuk Dairesinin 31.03.2008 tarihli ve 2007⁄29950 Esas, 2008⁄7008 Karar sayılı ve 21.04.2008 tarihli ve 2007⁄30769 Esas, 2008⁄9217 Karar sayılı Kararları.
(8) Yargıtay 9''''uncu Hukuk Dairesinin 28.11.2005 tarihli ve 2005⁄34667 Esas, 2005⁄37461 Karar sayılı Kararı.
(9) Yargıtay 9''''uncu Hukuk Dairesinin 01.10.2007 tarihli ve 2007⁄14029 Esas, 2005⁄28533 Karar sayılı Kararı.
(10) Yargıtay 9''''uncu Hukuk Dairesinin 21.04.2005 tarihli ve 2005⁄12959 Esas, 2005⁄14908 Karar sayılı Kararı.

Lebib Yalkın yayımları