Türkiye' nin Avrupa Birliğine katılım müzakerelerinin devam ettiği süreçte, Avrupa Birliği tarafından çıkarılan 2000/31/EG Bilgi Toplumu Hizmetlerinin, Özellikle Elektronik Ticaretin Ortak Pazardaki Bazı Yönleri Hakkında Direktif ile Türk hukuku arasındaki uyumun sağlanması amaçları arasında ilk sırada yer alan "Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı" TBMM''''ne sunulmuştur.

1. Konu

Bu yazıda, genel olarak hukuk sistemimizde "Sözleşme" ve elektronik ticaretteki özellikleri incelenecek ve tasarının bu konudaki düzenlemeleri incelenecektir.

2.Elektronik Sözleşme

Borçlar Kanununa göre, tarafların birbirine uyumlu olan iradelerini karşılıklı olarak açıklamaları ile sözleşme meydana gelir. Sözleşmenin konusu, yeni bir hukuksal durum yaratmak, var olan hukuksal durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak amacına yönelik olabilir. Bir amaç üzerinde uzlaşı içinde olan iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile sözleşme oluşur.

Genel olarak bu şekilde oluşan sözleşme, teknolojik gelişmeler sonrasında elektronik ortamda da benzer süreçlerden geçerek meydana gelmeye başlamıştır. Sözleşmelerin kurulmuş sayılması için aranan "tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının açıklanması" kuralının yerine getirilmesi için irade beyanlarını açıklamak ve iletmek için farklı bir aracın kullanılmış olması, bu tür sözleşmeleri farklı bir kategoriye sokmaz.

Sözleşme için şekil serbestisi uygulanan ülkemizde, internet üzerinden sözleşme oluşturulması mümkündür. Elektronik ortamda oluşturulan sözleşmelerin ispat gücü yönünden tereddüt bırakmamak amacıyla, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun''''a 2003 yılında 4822 sayılı Kanunla "Mesafeli Sözleşmeler" başlıklı 9/A maddesi eklenmiştir. Eklenen maddeye göre, "yazılı, görsel, telefon veya elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi veya ifası kararlaştırılan sözleşme" mesafeli sözleşmedir. Bu hüküm ile elektronik ortamda kurulan sözleşmeler, mesafeli sözleşme olarak tanımlanmıştır.

Borçlar Kanununun 14''''üncü maddesine göre, bir sözleşmede bulunması gerekli unsurlardan birisi olan imza, üzerine borç alan kimsenin el yazısı ile atılmış olmalıdır. Maddeye 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu ile eklenen ikinci cümle, "Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı ispat gücünü haizdir" hükmünü getirmiştir. Böylece elektronik ortamda oluşturulan sözleşmeler hakkındaki yasal boşluk, Borçlar Kanununda yapılan değişiklikle önemli ölçüde giderilmiştir.

Borçlar Kanununa göre sözleşme, hazırlar arasında yapılabildiği gibi hazır olmayanlar arasında da yapılabilir. Hazırlar arasındaki sözleşmelerde, icabın hemen kabul edilmesi gerekir ve kabul beyanı ile birlikte sözleşme kurulmuş olur ve aynı anda hüküm ifade eder. Hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşmelerde ise, icap yapan taraf belli bir süre boyunca yaptığı icap ile bağlı olur ve karşı tarafın kabul haberi gönderildiği anda sözleşme hüküm ifade etmeye başlar ve kabul haberi icapçıya ulaştığı anda sözleşme kurulmuş olur.

Bir kişinin elektronik ortamda gönderdiği sözleşme önerisi, hukuksal olarak icap olup, öneriyi alan kişinin bu teklifi kabul ettiğini elektronik ortamda iletmesi ise kabuldür. Kabul açıklamasının icapta bulunan kişiye ulaşması ile sözleşme bu anda kurulmuş olur.(2)

Elektronik sözleşmeler, elektronik posta ile yapılan sözleşmeler ve alışveriş siteleri (E-Çarşılar) üzerinde yapılan sözleşmeler olmak üzere iki grup olarak değerlendirilebilir.

Elektronik posta, gönderen ve alan arasında bilgi akışını sağlayan bir haberleşme yöntemidir. Bu yöntemde elektronik ortamda yazdığı, bilgi içeren postayı karşı tarafın elektronik posta adresine gönderen kişinin, gönderme anında postayla ilişkisi bitmektedir. Gönderilen mesaj, gönderenin ve alıcının elektronik posta hizmeti veren servis sağlayıcısının hizmet verme hızına ve o anki yoğunluğuna bağlı olarak alıcının adresine ulaştırılmaktadır. Bu nedenle posta, gönderildiği anda değil belirsiz bir zaman gecikmesiyle alıcının posta adresine ulaşmaktadır. Postanın adrese ulaşması da alıcıya ulaştığı anlamına gelmemektedir. Elektronik posta, alıcının elektronik posta adresine ulaştığı anda değil, alıcı tarafından okunmak üzere açıldığı anda alıcının bilgisi içerisine girmektedir. Bu duruma yönelik olarak Amerikan mahkemeleri, internet servis sağlayıcılarının iletişim kuruluşu olduğu ve gönderilen elektronik posta, internet servis sağlayıcısının posta server''''ına ulaşmış olsa bile elektronik postanın teknik olarak hâlâ "yolda" olduğunu kabul etmek gerektiği yönünde bir karar vermiştir.(3) Bu yaklaşım gereğince, elektronik postayla yapılan kabul açıklamasının karşı tarafın bilgisine ancak bu posta okunduğunda girdiğini kabul etmek gerekecektir. Dolayısıyla sözleşme ancak bu anda tamamlanmış olacaktır. Elektronik postanın taraflar arasında karşılıklı haberleşme sağlayan bu özelliği nedeniyle elektronik posta ile yapılan bir sözleşmenin, hazır olmayanlar arasında yapılan bir sözleşme olduğu söylenebilir.

Alışveriş sitelerine giren bir kişi, burada hazırlanmış olan bilgiler yoluyla ürünleri inceleyebilmekte, sitenin uyguladığı satış yöntemlerini ve fiyatları diğer siteler ya da mağazalarla karşılaştırabilmektedir. Alışveriş siteleri yoluyla yapılan sözleşmelerde alıcı, sitede gösterilen bir bölümü doldurarak siparişte bulunmaktadır. Bu nedenle de sipariş gönderildiği iradesini belirten tuşun tıklanması ile icap alışveriş sitesine ulaşmış olur. Satıcının bu siparişi kabul ettiği yönündeki açıklamasının alıcıya ulaşması ile sözleşme tamamlanmış olur. Alışveriş siteleri yoluyla yapılan sözleşmelerin, nitelikleri yönüyle genel işlem şartları ihtiva eden sözleşme veya katılım sözleşmesi niteliğinde olduğu söylenebilir. Genel işlem şartları ihtiva eden sözleşmeler, gelecekte belirsiz sayıda kişiyle yapılacak belirsiz sayıdaki sözleşme için satıcının tek başına hazırladığı genel ve soyut nitelikteki kurallardan oluşur. Katılım sözleşmeleri ise, sözleşmenin tüm şartlarının satıcı tarafından belirlendiği ve alıcının, bu şartları kabul etmesiyle oluşan sözleşmelerdir.(4)

Alışveriş siteleri yoluyla yapılan sözleşmelerin tüm şartları satıcı tarafından belirlenmekte ve ancak alıcının bu şartlara aynen uyması ile sözleşme gerçekleşmektedir. Eğer e-posta ile değil de, web sayfası üzerinden kurulan bir sözleşme söz konusu ise bu tür sözleşmeler iltihaki sözleşme niteliği taşıdığı için bütün inisiyatif satıcıdadır. Bu durumda eşit olmayanlar arasında kurulan bir sözleşme vardır. Satıcının belirlemiş olduğu şartlar dahilinde, sözleşme kabul edilir ya da reddedilir. Sözleşmeye uygulanacak hukuk sisteminin seçimi açısından, tüm yetki satıcıdadır. Taraflardan birinin diğerine göre daha güçsüz durumda olduğu ve sözleşmeye uygulanacak hukuk seçimi konusunda müzakere imkânının bulunmadığı bu tür sözleşmelerde, yapılmış olan hukuk seçiminin kabul edilebilmesi için, zayıf konumda olan tarafı koruyucu bazı sınırlamalar getirilmiştir. Sözleşmeye uygulanacak hukuk sisteminin seçimine ilişkin maddenin, açık ve hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde, sözleşme şartları arasında yer alması gerekir.(5) Bu durumda, alışveriş siteleri üzerinde yapılan sözleşmeler hazır olmayanlar arasında, elektronik posta ile yapılan sözleşmeler ise hazırlar arasında yapılmış sözleşme olarak kabul edilebilir.(6)

İnternette, alıcı ve satıcının her ikisinin de çevrimiçi olduğu durumlarda, doğrudan ve eşzamanlı iletişim kurulabildiği varsayılır ve bu nedenle, kabul beyanının açıklanmasından sonra sözleşme kurulmuş olur. Kabul beyanı açıklandığı anda, karşı taraf da eşzamanlı olarak bu kabul beyanından haberdar olacağı için, açıklama anında kurulmuş olan sözleşme, hüküm ve sonuçlarını da aynı anda doğurmaya başlayacaktır.(7) Bu tip eşzamanlı görüşmelerin, aynı telefonda olduğu gibi hazırlar arasında yapıldığının kabul edilmesi gerekir. Bu yolla üzerinde uzlaşı sağlanan sözleşmeler de, hazırlar arası yapılmış sözleşme olarak kabul edilmelidir.

3.Kanun Tasarısında Yer Alan Düzenlemeler

Kanun tasarısı, elektronik iletişim araçları kullanılarak gerçekleşecek ticari işlemleri kapsamına alırken, birçok maddesinde "Tarafların tüketici olmadığı hâllerde" tanımlamasıyla ticari işlemin en az bir tarafının tüketici olmadığı ticari işlemlerle ilgili bir ayrım getirmiştir. Tasarının gerekçesine göre elektronik ticaretin yaygınlaştırılması, tüketicilerin ya da elektronik ortamda işlem yapan kimselerin güveninin sağlanmasına bağlıdır. Bu güvenin sağlanması için, elektronik ortamda şeffaflık ve erişilebilirlik şarttır. Bu nedenle, elektronik ticaretle uğraşanlar için güvenin ve şeffaflığın sağlanması amacıyla birtakım yükümlülüklerin getirilmesi öngörülmektedir. Tasarının madde gerekçelerinde, özellikle tacirler arasında ya da esnaflar arasında gerçekleşen ve tüketici işlemi sayılmayan ticarî ilişkilerde onların tacir olmasının gerektirdiği dikkat ve özeni göstermesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu gerekçe, B2C (Business to Costumer) diye adlandırılan Firmadan Tüketiciye E-Ticaret ile B2B (Business to Business) diye adlandırılan Firmadan Firmaya E-Ticaret uygulamaları arasındaki ayrımın nedenini açıklamaktadır.

Tasarı, benzer şekilde elektronik posta ya da diğer benzeri bireysel iletişim araçları ile gerçekleştirilen işlemleri de ayırarak birçok düzenlemenin dışında tutmuştur. Tasarının gerekçesinde, elektronik posta ve benzeri bireysel iletişim yoluyla gerçekleşen işlemlerin, tarafların doğrudan haberleşme ve müzakere etme imkânına sahip olması nedeniyle bu işlemlerde Borçlar Kanunundaki hazır bulunanlar arasında sözleşme hükümleri uygulanabileceği belirtilmektedir.

Bu anlamda tasarı öncelikle, tüketicilere yönelik (B2C) ve elektronik posta ya da diğer benzeri bireysel iletişim araçları kullanılmadan gerçekleşen elektronik ticaret işlemlerinde tüketicinin yeterli güvenceye kavuşturulmasını amaçlamaktadır. Bu güveni sağlamak üzere:

1- Sözleşmenin kurulması için gerekli adımlar hizmet sağlayıcı tarafından mutlaka açık bir şekilde alıcıya sunulmalıdır. Böylece hangi adımların takip edileceği alıcı tarafından önceden bilinebilecektir. Hizmet sağlayıcı sözleşme metnini saklayıp saklamayacağını da açıkça duyurmalıdır. Böylece, alıcı daha sözleşme ilişkisine girmeden önce sözleşme sürecini önceden bilecek ve sözleşme ilişkisine girip girmeyeceği konusunda iradesini bilinçli bir şekilde oluşturabilecektir. Aynı şekilde veri hatalarının nasıl belirleneceğine ve düzeltileceğine ilişkin teknik araçların da alıcıya sağlanması gerekir. Ayrıca hizmet sağlayıcı, mensubu olduğu meslekle ilgili varsa davranış kurallarına ve buna nasıl ulaşılabileceğine ilişkin bir açıklamayı elektronik ortamda duyurmak zorundadır.

2- Siparişin elektronik iletişim araçlarıyla verildiği durumlarda hizmet sağlayıcı, siparişin onaylanması aşamasında, ödenecek toplam bedelin ve sözleşme şartlarının alıcı tarafından açıkça görülmesini sağlamak, siparişi aldığını gecikmeksizin teyit etmek ve sipariş kesinleşmeden önce alıcıya, veri giriş hatalarını düzeltebilmesi için uygun teknik araçları sunmak zorundadır.

3- Ayrıca hizmet sağlayıcı, bu çerçevede yapmış olduğu işlemler nedeniyle elde ettiği kişisel verilerin saklanmasından ve güvenliğinden sorumludur. Ayrıca hizmet sağlayıcı, bu şekilde elde ettiği kişisel verileri ilgili kişinin onayı olmaksızın üçüncü kişilere iletemeyecek ve başka amaçlarla kullanamayacaktır.
Hizmet sağlayıcı, tasarıyla belirlenen yükümlülüklere uymadığı takdirde bin Türk lirasından onbin Türk lirasına kadar, idarî para cezası verilir. Tasarıda, uygulamayla ilgili her türlü tedbiri almaya ve denetimi yapmaya Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yetkili kılınmıştır.

4. Sonuç

Elektronik iletişim araçları kullanılarak gerçekleşecek ticari işlemleri kapsamına alan kanun tasarısı, elektronik ortamda işlem yapan kişilerin güveninin sağlanmasını amaçlamaktadır. Tasarı, birçok maddesinde tüketici işlemi sayılmayan ticarî işlemleri düzenlemeleri dışında tutmuştur. Tasarı, elektronik posta ya da diğer benzeri bireysel iletişim araçları ile gerçekleştirilen işlemleri de ayırarak birçok düzenlemenin dışında tutmuştur. Bu anlamıyla tasarı, hazır olmayanlar arasında gerçekleşen ve tüketiciye yapılan elektronik ticaret işlemlerinde sipariş verme ve sözleşme yapma aşamalarında güven sağlayıcı düzenlemeler yapmaktadır. Bu düzenlemelerin elektronik ticarete duyulan güveni artırması ve elektronik ticaretin yaygınlaşmasında önemli rol oynaması beklenmektedir.

Tayfun ŞAHİN
(Maliye Başmüfettişi) (1)

---------o---------
(1) Bu yazıda yer alan görüşler tümüyle yazarına ait olup, hiçbir biçimde yazarın görev yaptığı kurumun görüşü olarak değerlendirilemez.
(2) ETKK Hukuk Çalışma Grubu Raporu, http:⁄⁄ http://www.e-ticaret.gov.tr⁄raporlar⁄hukuk.htm
(3) Yrd. Doç. Dr. İbrahim KIRÇOVA, Araş. Gör. Pınar ÖZTÜRK, İnternet''''te Ticaret ve Hukuksal Sorunlar, İTO Yayınları Yayın No:2000-29, Sf.56.
(4) Yrd. Doç. Dr. İbrahim KIRÇOVA, Araş. Gör. Pınar ÖZTÜRK, A.g.e., Sf.58.
(5) Olcay KÜÇÜKPEHLİVAN, "Sözleşmelerin İnternet Aracılığıyla Kurulması", Y. Lisans Tezi 2006, Tez No:191549, Sf.128.
(6) Araş. Gör. Diğdem GÖÇGÜRBÜZ, "Elektronik Ticarette Hukuki Yapı ve Yasal Düzenlemeler I", Mükellefin Dergisi, Kasım 2000, Sayı:95, Sf.13.
(7) Olcay KÜÇÜKPEHLİVAN, A.g.e., Sf.48.

Lebib Yalkın yayımları