Bilindiği üzere şirket kuruluşlarında birinci gaye kâr etmek ve ortaklarına senenin bitiminde kâr payı dağıtmaktır.

I- GİRİŞ

Bu gaye ile kurulan veya güçlü sermaye ile az ortakla kurulmuş olan bazı şirketlerde faaliyeti neticesi elde ettiği kârları bilinçli ve kasıtlı olarak her yıl ihtiyatlara alarak ortakların kâr paylarını ait olan doğmuş veya doğacak vergileri, kendi mal varlığına katmak içindir.

Bu hareketinde kötü niyet olmasaydı, “Şirket faaliyetinden doğan kârlar ortaklara dağıtarak ihtiyatlara alınmazdı.”

Yargıtay’ın kararları ile de hükme bağlandığı üzere, şirketin 8-9 sene kâr dağıtmayıp kârlarını ihtiyatlara almış olmasında iyi niyete dayalı olduğu kabul edilemez denilmektedir.

TTK’nın 366. maddesinde açıklandığı ve genellikle şirket mukavelenamelerinde de bulunacağı üzere bütün sermaye şirketlerinde aşağıdaki gibi en azından birinci kâr payı ile bir nevi alacaklı sayılan kurucu hisse paylarının mutlak olarak ödenmesi gerekir.

II- YARGITAY KARARLARI

Görüldüğü üzere Yargıtay kararına göre mutlaka bu miktarların kârdan indirilmesi gerekir. Genel Kurul Kararı’nda kötü niyet varsa kâr ihtiyata ayrılamaz ortaklara dağıtılması gerekir.

Yargıtay kararından iki örnek özeti aşağıda arz olunacaktır.

“Dava Mahkemece toplanan delil ve belgelere, 01.11.1982 tarihli bilirkişi raporuna ve tüm dosya içeriğine göre dava süresinde açıldığı kabul edilip davalı şirketin 9 yıldır kâr dağıtmadığı TTK’nın 385. maddesine göre kâr payı hakkının pay sahibinin müktesep haklarından olduğunu anonim şirketlerinde diğer ticaret şirketleri gibi amaçlarının kâr dağıtmak olduğunu, TTK’nın 469. maddesi hükmü ortaklığa ihtiyacı var diye ilahınihaye kâr dağıtılmaması yetkisini vermediği, en azından asgari temettü payı dağıtmak durumunda olduğunu, bu dağıtımın şirketin bünyesinde yapacağı olumsuz etkinin başka yollarda örneğin, sermaye artırarak giderilebileceği, kâr dağıtmamak suretiyle oto finansman yoluna gidilmesi bir yerde kanuna karşı hileyi oluşturacak ve Devlet kârdan vergi alma hakkından yararlanamayacak ve şirketin devamlı kâr dağıtmama yolunda almış olduğu kararın yasaya hatta objektif hüsniniyet kurallarına uygun olmadığı sonucuna varılarak 1980 yılına ait kârın dağıtmamasına ilişkin genel kurul kararının iptaline, sair istemin reddine karar verilmiştir. ”(1)

“Dava olunan kararın, ortakların müktesep haklarından olan kâr payı alma hakkının ihlali niteliğinde olduğu iddiasına dayanılarak genel kurul kararının iptali istemine ilişkindir. Kâr payının güçlü bir nispi müktesep hak olduğu ve TTK’nın 469/2. maddesinin TTK’nın 385. maddeye bertaraf eden bir hüküm olmayıp, gerektiğinde uygulanması mümkün istisnal bir nitelik taşıdığı, pay sahibinin yeterli oranda kâr payı üzerinde müktesep hakkı bulunduğu ve TTK’nın 469/2. maddesinin uygulanmasını gerektiğinde gerçekten şirketin inkişafı ve sürekli kâr dağıtılabilir durumda tutulması için kâr payı dağıtılmamasının uygun ve faydalı olup olmadığının ispat yükünün davalı şirkete yüklenerek çeşitli ihtimalleri karşılaştırmalı olarak kapsayan içerikte bilirkişi raporu alınıp, hakların sakınılarak kullanılması ilkesi çerçevesinde Genel Kurul Kararının iyi niyetli olup olmadığının saptanması gerekir. ”(2)

Yukarıda açıklanan Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere 8-9 sene gibi uzunca bir süre kârların ortaklara dağıtılmayıp devamlı ihtiyatlara alınmış olunmasında iyi niyet olduğunun düşünülmemesi gerekir. Mutlaka üst tepedeki ortağın menfaatine olduğu kötü niyet düşüncesi olduğu kabul edilmelidir.

III- DEĞERLENDİRME

Kârın kasıtlı olarak ihtiyatlara alınmasıyla, azınlıktaki ortakların bazı hak ve varlıklarını almak amaçlanmaktadır. Bu yolla;

- Ortakların hisse değerlerini düşürmek,

- Ortak hissesini nominal bedelle satmak istese dahi almayarak zor durumda bırakmak ve şirket varlığına göre 10-20 misli değerde olan hisseleri, nominal bedelle satın almak,

- Sermaye artırımlarına iştirakte bulunmalarını (Kâr dağıtmamak veya artırılan sermayenin kısa zamanda nakte ödenme şartı koyma gibi ) tedbirlerle sermaye artırımlarına iştiraklerini önlemek,

- İştirak etmeyen ortakların rüçhan haklarını üst tepedeki ortağın yakınlarına kullandırmak,

- Yeni giren ortağı, nakden ödeme mecburiyetinden kurtarıp olmayan alacaklarla apellerini kapatma imkanı tanımak,

- Sermaye artırımına iştirak edemeyen ortak yerine, yeni giren ortağa evvelki senelerde dağıtılmayan kârların yeni giren ortağa verilme imkanını sağlamak,

- Yukarıda açıklananlara benzer daha başka sebeplerle üst tepedeki ortak lehine olacak işlemler yapmak.

- Üst tepedeki ortağın, azınlıktaki ortaklardan sağladığı menfaatlerden ayrı olarak Maliye’ye ödenecek vergileri ödememek suretiyle, ödemediği miktar kadar varlığında artma sağlayarak, Türkiye’nin zenginleri arasına girmek imkanını sağlamaktır.

Bilindiği üzere Gelir Vergisi Kanunu’nun 94/6-b bendine istinaden kâr payının ortaklara ödenmesi halinde %15 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılarak vergi dairesine yatırılması gerekir.

Kâr dağıtılmayıp ihtiyatlara alındığı için bu verginin Maliyeye ödenmesi söz konusu olmamaktadır.

İşte bu gayeyi taşıyan şirketlerde vergiyi ödememek için yıllık kârlarını dağıtmayarak ihtiyatlara alarak bu miktarı varlığına dahil etmek imkanını elde etmiş olmaktadır.

Büyük Şirket, Holding veya Holding gibi, başka şirketlere iştiraki olanlarda bu uygulamaya çok rastlanabilir. Bir şirkette kârının net 100 milyar olduğu kabul edildiğinde kârını ihtiyata almakla vergi dairesine ödeyeceği 15 milyar vergiyi servetine ilave etmiş olacaktır.

Bu şirket Holding olup, kendisine bağlı 10 şirketi olsa açıktan varlığı 150 milyar artmış olacaktır.

Üst tepedeki ortak sonrada ihtiyatlara alma yolu ile artan varlığını sermaye artırımı yaptırdığı şirketlere iştirak adı ile koyarak ilgililerin dikkatinden kaçırma ve yok etme imkanına sahip olacaktır.

Kemal ÜNLÜ*

Yaklaşım

*       YMM, E. Hesap Uzmanı

(1)     Yrg. 11. HD.’nin, 07.04.1983 tarih ve E. 1983/1687, K. 1983/1790 sayılı Kararı.

(2)     Yrg. 11. HD.’nin, 21.12.2006 tarih ve E. 2005/10060, K. 2006/13738 sayılı Kararı.