Çalışma hayatının içinde bulunan kadın işçilerimizin doğum yapmaları halinde hakları olan çalışma ve süt izinleri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. üncü maddesinde düzenlenmiştir.

I- GİRİŞ

Bu düzenleme ile daha önce oniki hafta olan doğum öncesi ve doğum sonrası çalıştırma yasağı Avrupa Birliği hukuku müktesebatına uygun olarak onaltı haftaya çıkartılmıştır. Çoğul gebelik halinde ise, doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenerek on hafta olarak uygulanacaktır.

Kadın işçinin sağlık durumunun uygun olması ve doktorun da onay vermesi halinde, kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilmesi, kullanılmayan sürelerin doğum sonrası sürelere eklenebilmesi ve bu suretle işçinin özellikle çocuğuna bakabilmesi açısından ihtiyaç duyduğu doğum sonrası iznini onbir haftaya kadar çıkarabilmesinin önü açılmıştır.

İş Kanunu ile hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için izin verileceği, hekim raporu ile kanıtlandığı takdirde hamilelik süresince, ücretinden bir indirim yapılmaksızın, sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılacağı hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, isteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verileceği ve bir yaşından küçük çocuklarını emzirebilmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni kullandırılacağı 4857 sayılı İş Yasası’ nın 74. maddesinde düzenlenmiştir.

Çalışan anne adaylarının doğum izinleri hakkında bilinçli olması, gerekirse doktorunu zamanı geldiğinde uyarması son derecede önemlidir. Bir takım dalgınlıklar sonucu doğum izin gününün geçmesi kanuni olarak izinli olunacak dönemin yanmasına neden olabilir.  Mağdur olunmaması için yapılması gereken yalnızca o tarihlerde Sağlık Bakanlığı, üniversitelere bağlı hastaneler ile Sosyal Güvenlik Kurumu ile anlaşması bulunan özel sağlık birimlerine başvurulması ve işlemlerin yerine getirilmesi yerinde olacaktır. Bu bağlamda kadın işçilerin hamileliliklerinin 32. haftasında doktorlarından alacakları raporları çalıştıkları işyerinde personel bölümüne iletmeleri gerekmektedir.

Makalemizde kadın işçilerin doğum ve gebelik hallerindeki izin ve çalışma haklarını mevzuatımız kapsamında irdelerken “Kadın İşçinin Doğumdan Önce ve Sonra Çalıştırılmayacağı Süreler İçin Sağlık Raporunun Zorunlu Olup Olmayacağı” konusuna dikkat çekeceğiz.

II- HUKUKİ DÜZENLEME

A- İŞ MEVZUATI BAKIMINDAN

4857 sayılı İş Yasası’nın “Analık Halinde Çalışma ve Süt İzni”  başlıklı 74. maddesinde gebe ve doğum yapmış kadın işçilerin ücretli ve ücretsiz izin haklarını, söz konusu zamanlarda çalışma ve çalıştırma usul ve esasları düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre;

“Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.

Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir. Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.

Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.

İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.”

4857 sayılı İş Yasası’nın 74. maddesi hükümlerine aykırı olarak doğum öncesi ve sonrası sürelerde kadınları çalıştıran veya ücretsiz izin vermeyen işverenler hakkında aynı Yasa’nın 104. maddesinde idari para cezası uygulanacağını hüküm altına almıştır. 01.01.2011 tarihinden geçerli olan idari para cezası 1.113 TL’dir.

4857 sayılı İş Yasası’nın 74. maddesinde belirtilen çalışma ve izin ile ilgili usul ve esasları düzenleyen ancak aynı Yasa’nın 88. maddesine istinaden çıkarılan, “Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik”(1) hükümleri de önemlidir. Kadın işçinin doğumdan önce ve sonra çalıştırılmayacak süreleri Yönetmeliğin 11. maddesinde düzenlenmiştir.

“Madde 11- Gebe işçinin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmaması esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, hekimin onayı ile gebe işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Ancak bu durumda gece çalışması yaptırılmaz ve gebe işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.

Yukarıda öngörülen süreler, işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.

İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre yıllık ücretli izin hesabında dikkate alınmaz.”

Konu ile ilgili dikkat çekilmesi gereken diğer bir düzenleme de belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesinin işverence bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilmesini  düzenleyen 25-I maddesidir.

İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 25. maddesi bağlamında;

“Madde 25- Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir: 

I- Sağlık sebepleri:

…

(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.”

Bu madde düzenlemesi ile doğum ve gebelik hallerinde kadın işçiler için ayrı bir hak getirilmiştir.

B- SOSYAL GÜVENLİK MEVZUATI BAKIMINDAN

İş Kanunu’na göre doğum izni süresince çalışana ücret ödeme zorunluluğu yoktur. Bu süreye ilişkin ücret, doğum izni süresi sonunda Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan alınır. Ancak işveren işçisinin mağdur olmaması için bu sürede ücret ödemesini düzenli olarak yapmaya devam edebilir ve daha sonra Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan alınacak geçici iş göremezlik ödeneğinin kendisine ödenmesini isteyebilir. Öyle ki bir kısım işveren çalışanının kurumdan alacağı geçici iş göremezlik ödeneğini de kendisine bırakabiliyor, tabi bu tarz durumlar zorunluluk değil tamamen işverenin inisiyatifine bağlı durumlardır.

5510 sayılı Yasa’nın 5754 sayılı Yasa ile değişik “Geçici İş Göremezlik Ödeneği” başlıklı 18. maddesinin (c) ve (d) bentlerine göre kadın işçilerin analık halinde geçici iş göremezlik ödeneği hakları bulunmamaktadır.

5510 sayılı Yasa’nın 18. madde hükümleri irdelendiğinde; sigortalı kadınlara, doğum öncesi ve sonrası işyerinde çalışmadığı sekizer haftalık (56+56 gün) süreler için, çoğul gebelik (ikiz gibi) halinde ise, doğum öncesi on, doğum sonrası sekiz haftalık (70+56 gün) süreler için analık geçici iş göremezlik ödeneği ödenecektir.

Doğum öncesi sekiz veya çoğul gebelik halinde on haftalık istirahata ayrılan, ancak daha önce doğum yapan sigortalıya doğum öncesi istirahatinin başlangıç tarihinden doğum tarihine kadar gebelik geçici iş göremezlik ödeneği ödenecek, analık geçici iş göremezlik ödeneği ise 56 günü geçemeyecektir.

Doğum öncesi istirahata ayrılan, ancak doğumu 56 veya 70 günden sonra olan sigortalılara bu sürelerden fazla gebelik geçici iş göremezlik ödeneği ödenemeyeceğinden aşan süre hastalık sigortası kapsamında değerlendirilecektir.

5510 sayılı Yasa hükümleri bağlamında doğum yapan kadın işçilere doğum yardımı ve emzirme ödeneği hakları sağlanmaktadır.

III- HAMİLE KADIN İŞÇİNİN ÇALIŞTIRILAMAYACAĞI SÜRELER İÇİN SAĞLIK RAPORU ZORUNLULUĞU OLUP OLMADIĞI

4857 sayılı İş Yasası’nın 74. maddesine göre; “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.

Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir…”

4857 sayılı İş Yasası’nın 74. maddesi hükümlerinin uygulanmaması ile ilgili idari para cezası yaptırımı düzenleyen aynı Yasa’nın 104. maddesi; 4857 sayılı İş Yasası’nın 74. maddesi hükümlerine aykırı olarak doğum öncesi ve sonrası sürelerde kadınları çalıştıran veya ücretsiz izin vermeyen işverenler hakkında idari para cezası uygulanacağı şeklinde hüküm içermektedir.

Belirtilen yasal düzenlemeler irdelendiğinde; kadın işçinin hamilelik nedeni ile çalıştırılmayacak süreler için sağlık raporu zorunluluğunun bulunmadığı görülmektedir. Kadın işçinin doğumuna sekiz hafta kaldığını, doğumdan önceki üç haftaya kadar çalışabileceğini, doğumdan önce ve sonra çalıştırılmayacak sürelerin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre artırıldığını hekim raporu ile ispatlaması ve işverenin de sadece bunu talep etmesi yeterli olacaktır. Çalıştırılmayacak süreler için sağlık raporunun olup olmaması zorunlu değildir. 4857 sayılı İş Yasası’nın 74. maddesi ile aynı Yasa’nın 104. maddesinde bu durum çok açıktır. Söz konusu yasal düzenlemede “çalıştırılmamaları”, “doğum öncesi ve sonrası sürelerde kadınların çalıştırılması” şeklinde hükümler yer almaktadır. Bu maddelerin düzenlemesinde çalıştırılmayacak sürelerin sağlık raporuna bağlı olacağı yönünde hüküm yer almamaktadır.

Kadın işçinin doğumdan önce ve sonra çalıştırılmayacağı süreler için sağlık raporunun olmaması halinde, 5510 sayılı Yasa kapsamında çalışamayacak süreler için geçici iş göremezlik ödeneği alamayacağı gibi, işverenden de ücret talebinde bulunamayacaktır. Söz konusu süreler için ücret talebinde bulunulamayacağı 4857 sayılı İş Yasası’nın 25-I maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Söz konusu maddede “…Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.” şeklinde düzenleme yer almaktadır. Emeğinin karşılığında aldığı ücret ile geçinen işçinin doğumdan önce ve sonra çalışmayacağı süreler için sağlık raporu alması, söz konusu süreler için işverenden herhangi bir ücret alamasa bile 5510 sayılı Yasa kapsamında geçici iş göremezlik ödeneği ödenmesini sağlaması yerinde olacaktır. 

IV- SONUÇ

Makalemizde gebe ve doğum yapmış kadın işçilerin izin ve çalışma koşullarını İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatı çerçevesinde incelemeye ve irdelemeye çalışırken, kadın İşçinin doğumdan önce ve sonra çalıştırılmayacak süreler için sağlık raporu alma zorunluluğunun olup olmadığı konusuna dikkat çektik.  

4857 sayılı İş Yasası’nın 74. maddesine göre; “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir...”

4857 sayılı İş Yasası’nın 74. maddesi hükümlerinin uygulanmaması ile ilgili idari para cezası yaptırımını düzenleyen aynı Yasa’nın 104. maddesi; 4857 sayılı İş Yasası’nın 74. maddesi hükümlerine aykırı olarak doğum öncesi ve sonrası sürelerde kadınları çalıştıran veya ücretsiz izin vermeyen işverenler hakkında idari para cezası uygulanacağı şeklinde hüküm içermektedir.

Belirtilen yasal düzenlemeler irdelendiğinde; kadın işçinin hamilelik nedeni ile çalıştırılmayacak süreler için sağlık raporu zorunluluğunun bulunmadığı görülmektedir. Kadın işçinin doğumuna sekiz hafta kaldığını, doğumdan önceki üç haftaya kadar çalışabileceğini, doğumdan önce ve sonra çalıştırılmayacak sürelerin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre artırıldığını hekim raporu ile ispatlaması ve işverenin de sadece bunu talep etmesi yeterli olacaktır. Çalıştırılmayacak süreler için sağlık raporunun olup olmaması zorunlu değildir.

Erol GÜNER*

Yaklaşım

(*)         Baş İş Müfettişi

([1])      14.07.2004 tarih ve 25522 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.