Memurların şirketlere ortak olmaları şirketlerde sorumlu olup olmadıklarına göre farklılık arz etmektedir.

I- GİRİŞ
Memurların ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmaları yasak olmasına rağmen bazı özel düzenlemeler nedeniyle konu tam olarak açıklığa kavuşturulamamıştır. Özellikle şirket ortaklığı konusunda açık düzenlemeler olmaması nedeniyle yargı kararları ve istişari görüşler ile uygulamayı yönlendirici kararlar ortaya çıkmıştır. Torba yasa olarak adlandırılan 6111 sayılı Kanun ile 657 sayılı Kanun’da yapılan kapsamlı değişiklikler içerisinde gerekli değişiklikler yapılarak bu konuda tam anlamıyla açıklığa kavuşturulabilirdi.

Bu makalede memurların şirketlere ortak olup olamayacakları 657 sayılı Kanun, Danıştay Kararları ve Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı görüşleri doğrultusunda değerlendirilecektir.

II- 657 SAYILI KANUN’A GÖRE DEĞERLENDİRME

Memurların ticari faaliyette bulunması veya ek gelir etmesi ile ilgili sınırların çizildiği ana düzenleme 657 sayılı Kanun’un “Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı” başlıklı 28. maddesi ile yapılmıştır. Anılan madde de aynen “Memurlar Türk Ticaret Kanunu’na göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç).

Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevleri ve özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.

Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.” denilmek suretiyle konu hüküm altına alınmıştır.

Bu yasal düzenlemeye aykırı hareket eden memurlara verilecek disiplin cezaları yine 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinde belirtilmiştir. Türk Ticaret Kanunu’na göre tacir veya esnaf sayılmayı gerektirecek faaliyetlerde bulunanlar ile ticaret yapan veya devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunanlar fiilinin ağırlık derecesine göre 1 yıldan 3 yıla kadar kademe ilerlemesinin durdurulması ile cezalandırılmaktadır.

Ayrıca aynı fiil veya halin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde([1]) tekrarında bir derece ağır cezanın([2]) uygulanacağı, aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında da yine bir derece ağır ceza verilmektedir.

Yükselebilecekleri kadroların son kademelerinde bulunan Devlet memurlarının, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının verilmesini gerektiren hallerde, brüt aylıklarının 1/4'ü ile 1/2'si arasında bir tutar kesilmekte ve tekerrüründe görevlerine son verilerek devlet memurluğundan çıkarılmaktadırlar. Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve iyi veya çok iyi derecede sicil alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanının uygulanabileceği hususunun kurumların takdirinde olduğu da unutulmamalıdır([3]).

III- TÜRK TİCARET KANUNU DEĞERLENDİRMESİ

Esasen 657 sayılı Kanun’da memurların Türk Ticaret Kanunu’na göre “Tacir” veya “Esnaf” sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları belirtilmiştir. Ayrıca, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları ile ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları hususlarına da açıkça yer verilerek diğer şirketlerdeki ortaklık durumlarından bahsedilmemiştir. İşte uygulamada da problemler bu noktada mevzuatta bu konularda açık husus bulunmamasından dolayı ortaya çıkmaktadır.

A- TACİR VEYA ESNAF

657 sayılı Kanun’da bahsedilen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili düzenlemelerine bakmakta fayda bulunmaktadır. Türk Ticaret Kanunu’nun 14 ila 16. maddelerinde;

- Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye “tacir” deneceği,

- Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılacağı,

- Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına (ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimsenin, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olacağı,

- Küçük ve mahcurlara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten veli ve vasinin tacir sayılmayacağı, tacir sıfatının temsil edilene ait olacağı ancak kanuni mümessilin ceza hükümleri bakımından tacir gibi mesul olacağı,

- Şahsi halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kaza-i bir yasağa aykırı olarak veyahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin veya ruhsatname almadan bir ticari işletmeyi işleten kimsenin de tacir sayılacağı,

belirtilmiştir.

Aynı Kanun’un 17. maddesinde ise esnaf olarak nitelendirilen, ister gezici olsunlar ister bir dükkânda veya bir sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahiplerinin tacir olmayacakları belirtilmiştir.

B- TİCARİ ŞİRKETLERE ORTAKLIK

Ticari şirketler genel olarak kamuoyunda bilindiği veya Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde belirtildiği şekilde, limited, kollektif, komandit, anonim ve kooperatif şirketleridir. Memurların bu ticaret şirketlerinden hangilerine ortak olup olamayacakları konusunda 657 sayılı Kanunda sadece, kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları, ayrıca şirket ayrımı belirtilmeksizin ticari mümessil veya ticari vekil olamayacakları da açıkça belirtilmiştir. Diğer şirketlerin ortaklıklarından ise bahsedilmemiştir.

Görüleceği üzere Türk Ticaret Kanunu’nda da tacir ve esnaf tanımları ve nitelikleri sayılmış ancak genel bir tanımlama yapılarak konu muallâkta bırakılmıştır. Şirket ortaklıklarında ise durum tamamen içinden çıkılmaz hale gelmiş ve konu yorumlarla uygulanmaya çalışılmış hatta Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı’nca 1996 yılı sonlarına kadar çok katı bir şekilde değerlendirilerek memurların limited şirketlere kurucu veya sonradan ortak olamayacakları görüşüne varılmış daha sonraları ise Kurum görüşünü olumlu yönde değiştirmeye başlamıştır.

IV- DEVLET PERSONEL BAŞKANLIĞI GÖRÜŞLERİ

Daha önceleri 2006 yılında uygulamada tereddüde düşen bir kamu kurumunun görüş sorması üzerine verdiği Devlet Personel Başkanlığı’nın 15 sayılı bülteninin 51. sayfasında yer verilen 01 Ocak 1998 tarihli görüşünde “657 sayılı Kanununa tabi Devlet memurlarının, şirket ana sözleşmesinde şirketi idare ve temsil edecek olanların belirtilmiş olması ve ayrıca şirketin yönetim ve denetiminde görev almamaları kaydıyla limited şirket ortağı olabilecekleri” ifade edilmiştir.

Ayrıca Kurumun 19 sayılı bülteninin 9. sayfasında yer alan 01 Ocak 2000 tarihli görüş yazısında “Devlet memurlarının herhangi bir görev almamaları kaydıyla anonim şirketlere ortak olmalarına yasal bir engel bulunmadığı” açıkça belirtilmiştir. Bu konuda görüş isteyen kurum veya kişilere aynı yönde verilmiş birçok görüş daha bulunmaktadır.

V- ŞİRKET ORTAĞI OLAN MEMURLARIN SİGORTA PRİMLERİ

Sigortalılık hallerinin birleşmesi halinde hangi statüde geçecek sürelerin dikkate alınacağına ve prim yatırılacağına 5510 sayılı Kanun’un 6111 sayılı Kanun’la([4]) değişik “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53. maddesinin birinci fıkrasında yer verilmiştir. Bu düzenleme “Sigortalının 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanun’un 82. maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer. 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu dikkate alınır.” hükmünü amirdir.

Bu düzenleme gereğince aynı anda sigortalı olarak çalışanların öncelikle varsa 4/1-c (eski Emekli Sandığı) sigortalılığı, bu yok da sadece 4/1-a (eski SSK) ve 4/1-b (eski Bağ-Kur) sigortalılığı varsa öncelikle 4/1-a (eski SSK) sigortalılığı geçerli olarak kabul edilecektir. Bu değerlendirmeler neticesinde sigorta primi ödemeyi gerektirecek şekilde şirket ortağı olan memurlar şirket ortaklıkları nedeniyle sigorta primi ödemeyecekler ve 4/1-c sigortalılıkları devam edecektir. Bu süreleri de 4/1-c sigortalısı olarak emeklilikte geçerli olacaktır.

VI- DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

Bütün bu mevzuat hükmü, Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı görüşleri ve diğer değerlendirmelere rağmen Kamu kurumlarınca kanuna uygun şekilde şirketlere ortak olan memurlara disiplin cezası uygulama yoluna gidilmektedir. Bu nedenlerle de konu yargıya taşınmakta Danıştay tarafından ise sürekli kişiler lehine kararlar([5]) verilmektedir.

Ayrıca bazı kurumlarca memurların 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında her türlü eser ve yayını çıkarmaları ticari kazanç getirici faaliyet olarak değerlendirilmekte ve gereksiz disiplin uygulamalarına başvurulmaktadır. Esasen memurun fikir ve sanat eseri kapsamında yayın çıkararak görev yaptığı kurumunun adını, devlet memuru unvanı ile birlikte kitabın yazarı olarak kullanmasında da herhangi bir yasal engel bulunmamakta olup Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı görüşü[6] de bu yöndedir. Bütün bu değerlendirmeler çerçevesinde devlet memurlarının;

1. Tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir ticari faaliyette bulunmalarına,

2. Şirketlerde ticari mümessil veya ticari vekil olmalarına,

3. Kollektif şirketlere ortak olmalarına,

4. Komandit şirkette komandite ortak olmalarına,

5. İstisna olarak belirlenenler hariç ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almalarına,

6. Adi şirketlere ortak olmaları, anonim şirketlerde yönetim ve denetim kurullarında görev almalarına,

7. Limited şirketlerde şirketin yönetim ve denetiminde görev almamaları şartıyla kendileri olmamak üzere şirketi idare ve temsil edecek olanların belirtilmediği sürece,

Şirketlere ortak olmalarına imkân bulunmamaktadır.

Akın ŞİMŞEK*
Yaklaşım

(*) Rekabet Kurumu Basım ve Yayın Müdürü

([1]) 657 sayılı Kanun’un 133. maddesi gereğince kademe ilerlemesi cezası verilen memur cezanın uygulanmasından 10 sene sonra atamaya yetkili amire başvurarak cezanın sicil dosyasından silinmesini isteyebilir. Memurun 10 yıl içerisindeki davranışları bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse disiplin kurulunun görüşü de alındıktan sonra ceza silinerek bu karar sicil dosyasına işlenir.
([2]) 657 sayılı Kanun’da kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının bir derece ağır cezası bir daha devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmadır.
([3]) Akın ŞİMŞEK, “Memurların Ticari Faaliyette Bulunması”, Güncel Mevzuat Dergisi, 43, Temmuz 2009
([4]) 25.02.2011 tarih ve 27857 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
([5]) Dn. 1. D.’nin, 19.06.1991 tarih ve E: 1991/77, K: 1991/105 sayılı Kararı
Dn. 12. D.’nin, 28.04.2003 tarih ve E: 2002/3538, K: 2003/1197 sayılı Kararı
[6] Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının 16.10.2006 tarih, 20104 ve 05.02.2007 tarih, 1855 sayılı görüş yazıları