4857 sayılı İş Kanunu, iş güvencesinden yararlanan işçinin iş sözleşmesinin feshi için uyulması zorunlu bir usul öngörmektedir.

I- GİRİŞ
Kanun’un 19. maddesine göre; “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.” denilmektedir. Makalemizde iş sözleşmesinin feshinde takip edilmesi gereken ve yukarıda üç noktada toplandığı görülmekte olan usul mevzuat ve yargı kararları ışığında irdelenecektir.

II- FESİH BİLDİRİMİNİN YAZILI OLARAK YAPILMASI

İş Kanunu’na göre, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorundadır. Kanun’un 19. maddesindeki “fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması” ifadesi, İş Kanunu’nun 109. maddesinde belirtilen ve genel olarak bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak yapılmasını öngören hükmün tekrarıdır. İş Kanunu’nun 109. maddesi; “Bu Kanun’da öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir. Bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, durum o yerde tutanakla tespit edilir. Ancak, 7201 sayılı Kanun kapsamına giren tebligat anılan Kanun hükümlerine göre yapılır.” hükmünü taşımaktadır.

Şu halde fesih bildirimi 109. madde hükmüne göre, yazılı olarak ve imza karşılığında yapılmalıdır. Kendisine bildirim yapılan işçinin bunu imzalamaması durumunda durum o yerde tutanakla saptanır.

İş Kanunu’nun yazılı bildirim öngören hükmüne rağmen, Yargıtay, 4857 sayılı Yasa öncesi vermiş olduğu kararlarında; fesih bildiriminin her zaman yazılı olarak açık bir şekilde yapılmayabileceği ve olayların akışından, taraflardan birinin davranışı ile sözleşmeye son verildiği anlaşılıyorsa bu davranışın da fesih şeklinde değerlendirilmesi gerekeceği görüşündeydi(1). Yargıtay’ın bu görüşü, yazılı yapılması zorunlu iş sözleşmelerinde yazılı olma esasının geçerlilik koşulu olmayıp ispat koşulu olduğu ve bu şekle uymamanın sözleşmenin geçersizliğine yol açmayacağına ilişkin kendi görüşü ile tutarlıydı(2). Ancak öğretideki genel kanaat, 4857 sayılı Kanun ile getirilen iş güvencesine ilişkin düzenlemeler konusundaki uyuşmazlıklarda, Yargıtay’ın bu görüşünü sürdürmesinin zor olacağı; zira, konuya ilişkin hükümde sadece bildirimin yazılı olması değil, fesih sebebinin açık ve kesin şekilde belirtilmesi zorunluluğu olduğu ifade edilmektedir(3).

Bu görüşe göre; buradaki yazılılık esasının, diğer unsur ile ele alınması gereği karşısında, “geçerlilik koşulu” olarak anlaşılması ve buna aykırılığın geçersiz fesih sayılmasının doğru olacağı; Kanun’un sonraki hükümlerinde, fesih bildirimine itiraz hakkının ve fesih geçersizliğine karar verilmesi sonucunun sadece gösterilen sebebin geçerli olmadığına değil, sebep gösterilmeme haline de bağlanmış olmasının tezlerini güçlendirdiği belirtilmektedir.

Nitekim Yargıtay vermiş olduğu yeni Kararlarında(4); İşverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorunda olduğunu, sadece fesih bildiriminin değil fesih sebeplerinin de yazılı olması ve işverence fesih bildirimi ile gerekçelerini de kapsayacak şekilde altının imzalanmasının gerektiğini, yazılı şeklin; 4857 sayılı Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak arandığını ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonuna da haiz olduğunu belirtmektedir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesinde, iş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesinin süreli feshiyle sınırlı bir koşul olarak öngörülmemiştir. Aksine madde, iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmelerinin işveren tarafından süreli fesih yoluyla feshi yanında haklı nedenle feshine de uygulanacak bir ifadeye yer vermektedir. Zira, feshin türüne değinilmeksizin işverenin “fesih bildirimini yazılı olarak yapmak” zorunda olduğu vurgulanmaktadır.

İşçinin yazılı olarak yapılan bildirimi imza karşılığı tebellüğ etmemesi halinde, durumun o yerde tutulan bir tutanakla tespit edilmesi gerekmektedir. Tebellüğ etmeyen işçiye, bildirimin noter vasıtasıyla gönderilmesinde fayda vardır. Zira işçiye tebellüğ edilemeyen fesih beyanı iş sözleşmesinin feshini geçerli kılmaz(5).

III- FESİH NEDENİNİN AÇIK VE KESİN ŞEKİLDE BELİRTİLMESİ

4857 sayılı Kanun’dan önceki 1475 sayılı Kanun bağlamında bildirimli veya bildirimsiz fesihte bulunan işveren fesih nedenini belirtmek zorunda değildi. Ancak 4857 sayılı Kanun ile birlikte işveren, yazılı bildirimde feshin nedenini “açık ve kesin şekilde” belirtmek zorundadır (4857 sayılı Kanun md.19). Bu hükme göre, sözleşmenin feshedildiği ifadesi yanında fesih nedeni belirli, somut bir olay veya durum olarak tartışmaya yol açmayacak açıklıkta ve kesinlikte gösterilmelidir. Böylece iş güvencesi kapsamında olan işçilere hem işten çıkarılmaları konusunda bilgilenme olanağı tanınmış, hem de ileride başvurulacak yargı yolunda ispat kolaylığı sağlanmıştır.

İşveren, bildirdiği fesih nedenini sonradan değiştiremeyeceği gibi, birden fazla nedeni olmakla birlikte sadece birini bildirmiş ise artık diğerlerine dayanamaz. Burada işverenin bildirdiği nedenle bağlılığı söz konusudur. İşverenin bildirdiği nedenle bağlılığı, Kanun’un, nedenin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesinin emreden hükmünün gereğidir.

IV- İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMASI

4857 sayılı İş Kanunu md. 19/f-2’ye göre, hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle işçinin iş sözleşmesi feshedilemez. Ancak Yasa’da, “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak” yapılan fesihlerden önce değil; sadece “işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerden” kaynaklanan sebeplerle feshi halinde “savunmasının alınması” şart kılınmaktadır. Bu nedenle, işçiyi işten çıkartmadan önce, daha önce verilmiş ihtar nedeniyle alınmış bir savunması olsa bile, kendisini yine yazılı olarak savunmasını yapmak üzere davet etmek, davet yazısında davranışı veya verimi ile ilgili işten çıkarma sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek, belirtilen yer gün ve saatte hazır bulunmadığı veya yazılı bir savunma vermediği takdirde savunmadan vazgeçmiş sayılacağının kendisine bildirmek gerekir. Bu bildirim işçiye elden yapılabileceği gibi, noter marifetiyle de yapılabilir. Önemli olan bildirimin işçinin eline varmasını sağlamaktır. Şayet işçi savunmaya davet yazısını almazsa veya alıp da savunmaya belirtilen gün ve saatte haklı bir mazeret olmaksızın gelmezse, bunu bir tutanakla tespit etmek zorunludur. Zira, savunma almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi (işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle) feshedilemeyeceği için, savunma almaya yönelik bütün bu işlemler ve tutanaklar yeni Kanun’da ispat şartı olmaktan çok feshin “geçerlilik şartı” değerindedir. Bu bakımdan işçiye davranışı ile ilgili nedenlerle ihtar verildiği zaman işçinin savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz; ama savunma alınmadan işçinin iş sözleşmesinin “davranışı veya verimi” ile ilgili nedenlerle feshi geçersiz olur. Bir başka deyişle, yazılı fesih bildiriminde bulunulmuş olsa, bildirimde işçinin davranışı, yetersizliği ve verimi ile ilgili bir neden belirtilmiş olsa, belirtilen neden geçerli bir neden sayılsa bile, işçinin savunması alınmadan yapılan fesih, şekil şartı yerine getirilmediği için “geçersiz” sayılır(6).

Buna karşılık, işverenin 25. maddenin II numaralı bendinde gösterilen sebeplerle fesih hakkının saklı tutulduğu; başka bir deyişle, işverenin “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerinde” işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple derhal ihbarsız ve kıdem tazminatsız feshettiği durumlarda savunma alınmasına gerek duyulmamaktadır. Bu nedenle, bugüne kadar olduğu gibi bundan sonra bu hallerin ne olduğunun (işçinin iki gün üst üste gelmediğinin, işçinin işveren veya işveren vekilinin şahsına veya aile üyelerinden birine karşı hakaret, sövme veya saldırıda bulunduğunun, vs.) bir tutanakla tespit edilmesi ve bu sebeple sözleşmenin “haklı sebeple” (ihbarsız-tazminatsız) feshedildiğinin bildirilmesi yeterlidir. Ancak, artık savunma alınmasına gerek bulunmamakla birlikte, gerek sebebin öğrenildiği tarihten itibaren 6 işgünü içinde iş sözleşmesinin feshedildiğinin ispatı, gerekse dayanılan haklı sebebin ispatı işverene ait olduğundan, bu bildirimin yapılmasında da fayda vardır. Aksi halde, mahkemenin sebebi “haksız” bularak “geçersiz” sebebe dönüştürmesi ve işçiyi işe iade ederek işe başlatılmayan işçi için “ihbar” ve “kıdem” tazminatından başka “işe başlatılmama tazminatına” da hak kazanılması kaçınılmaz olur.

Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir Kararda(7); İşverenin işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamasının gerektiği, iş akdi feshedilen işçinin feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürmesi halinde, bu iddiasını ispat ile yükümlü olduğu, işverenin performans düşüklüğünü gerekçe göstermesi durumunda, işçinin 4857 sayılı Kanun’un 19. maddesine göre bu konuda savunmasının alınması gerektiğini aksi takdirde geçerli bir fesihten söz edilemeyeceğini, belirtmiştir.

V- SONUÇ

4857 sayılı Kanundan önceki 1475 sayılı Kanun bağlamında bildirimli veya bildirimsiz fesihte bulunan işveren fesih nedenini belirtmek zorunda değildi. Ancak 4857 sayılı Kanun ile birlikte işveren, iş güvencesi kapsamındaki işçilere ait iş sözleşmesini işçinin yeterliliğinden, davranışlarından, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli neden ile feshederken; fesih sebebini yazılı olarak açık ve kesin bir şekilde herhangi bir şarta bağlamadan bizzat işçinin kendisine yapmak zorundadır

İşveren bakımından İş Kanunu’nun 25/II. maddesinde belirtilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri hariç olmak üzere davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş akdinin feshi halinde işçinin yazılı savunmasının alınması şarttır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, gibi durumlarda savunmasının alınmasına gerek yoktur. Savunmanın şekli ve usulü hakkında Yasa’da bir hüküm getirilmemiştir. İşçiden savunma istenirken, birkaç günlük uygun bir süre verilebilir. İşçinin savunmayı işverenlik tarafından istenilen sürede vermemesi halinde, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı işçiye açıklanabilir. Bildirim ve açıklamaların işverenlik tarafından ispat yönünden yazılı yapılması gerekir.

Murat ÜNLÜ*
Yaklaşım

* Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi

(1) Yrg. 9. HD.’nin, 20.10.1997 tarih ve E.1997/13230, K.1997/17815 sayılı Kararı.
(2) Yrg. 9. HD.’nin, 28.05.1985 tarih ve E. 1985/2971, K. 1985/5867 sayılı Kararı.
(3) Nuri ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, Ekim, 2003, s. 203; Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, Mart, 2004, s.567; Fevzi DEMİR, İş Güvencesi ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun Başlıca Yenilikleri, Tes İş Yayınları, Ankara 2003, s. 6
(4) Yrg. 9. HD.’nin 27.09.2004 tarih ve E.2004/5522, K.2004/19993 sayılı; Yrg. 9. HD.’nin, 01.06.2009 tarih ve E.2008/36528, K.2009/16179 sayılı; Yrg. 9. HD.’nin, 23.06.2008 tarih ve E.2007/41025, K.2008/17104 sayılı Kararları.
(5) Yrg. 9. HD.’nin, 01.06.2009 tarih ve E.2008/36528 sayılı Kararı.
(6) Sadret ÇAĞLAR, “İş Güvencesi Kapsamındaki İşçinin İş Sözleşmesinin Feshinin Yazılı Bildirimle Yapılması ve Savunmasının Alınması”, Yaklaşım, Aralık 2004, Sayı: 144
(7) Yrg. 9. HD.’nin, 20.12.2004 tarih ve E.2004/14475, K.2004/28303 sayılı Kararı.