Uzun zamandır üzerinde konuşulan bir konu olan, İş Kanunu’nun çağın gereklerine ve yeniliklerine ayak uydurması için yapılan eleştiriler ve ihtiyaçlar doğrultusunda 1475 sayılı İş Kanunu, 22.05.2003 tarihinde 4857 sayılı Yeni İş Kanunu’nun TBMM’de kabul edilerek yürürlüğe girmesiyle(1)yürürlükten kaldırılmıştır.

I- GİRİŞ

Endüstri ilişkilerinin sosyal tarafları olan işçi, işveren ve devleti yakından ilgilendiren bu Kanun’a genel açıdan bakıldığında, kanunun çalışma hayatına yeni bir takım kuralları ve kavramları getirdiği görülmektedir.

Genelde esneklik ile ilgili maddeler, bu Kanun’la yasal bir çerçeveye oturtulmuş gözükmektedir. 4857 sayılı Kanun’la yeni çalışma şekilleri (kısmi süreli çalışma, çağrı üzerine çalışma gibi) getirilmiş, çalışma sürelerinde de günlük çalışma süreleri üzerine kurulmuş olan eski sistem tamamıyla değiştirilerek, çalışma süreleri haftalık olarak hesaplanır bir hale getirilmiştir. Çalışma sürelerinde esneklik sağlayan maddelerle; çalışma süreleri yeniden düzenlenmiş, denkleştirme süresi, fazla sürelerle çalışma, telafi çalışması ve kısa çalışma gibi birtakım yeni düzenlemeler yapılmıştır.

4857 sayılı Kanun’un “Telafi Çalışması” başlığını taşıyan 64. maddesinde; “Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz. Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.” denilerek telafi çalışmasının hangi durumlarda yapılabileceği belirtilmiş, iki aylık süre şartına değinilmiş, yapılan bu çalışmaların fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmayacağı belirtildikten sonra günde kaç saat yapılabileceği açıklığa kavuşturulmuş ve son olarak “tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz” denilerek madde bitirilmiştir.

II- TELAFİ ÇALIŞMASI İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEME

A- TANIM

Telafi çalışması, fiilen uygulanan ancak yasal dayanağını 4857 sayılı İş Yasası ile bulan esnek çalışma türlerinden biridir. Yasa’nın 64/1. maddesinde; “Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir” hükmü yer almaktadır. Ülkemizdeki tatil ve bayram günlerinin sıklığı ve uzunluğu nedeniyle işyerlerindeki sorun çözüme kavuşturulmuştur. Yasa’da yer alan “normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması” ibaresi, Yasa’da ve yönetmelikte açıklanmamıştır. Öğretide, Yasa’da yer alan “kısmi çalışma” tanımındaki “önemli ölçüde” ibaresinden kıyas yoluyla 2/3 oranının uygulanılabileceği belirtilmektir. Yasa ve yönetmelikte açıklığa kavuşmadığından öğretide tartışılan diğer bir ibare “normal çalışma süresi”nin ne anlama geldiğidir. İş Yasası’nın 64. maddesinde yer alan “normal çalışma süresi”nin belirlenmesinde günlük çalışma süresi baz alınabileceği gibi haftalık çalışma süre de baz alınabilir.

Telafi çalışmasının düzenlendiği İş Yasası’nın 64. maddesine göre, önce “tatil” yapılmasını ve daha sonra tatil yapılan gün veya günlerin “telafi” çalışmasını öngördüğünden tatil gününe tekabül eden haftalarda veya günlerden önce “telafi” çalışmasını yaptırmak, daha sonra “tatil” vermek söz konusu değildir. Çalışılmayan sürenin telafisi olmaz.

Telafi çalışmasının özünü, iki tatil günü arasında kalan işgününde yada zorlayıcı bir nedenle üretimin durması sonucu veya işçinin işverenden izin alıp ta çalışmadığı günlerde ekonomik olarak kaybedilen çalışma sürelerinin, taraflar arasında anlaşılarak hafta, ay veya yıl gibi belirli bir zaman dilimi içinde normalin üstünde bir çalışma yapılarak telafisi oluşturmaktadır.

B- TELAFİ ÇALIŞMASI YAPILABİLECEK HALLER

1- Zorunlu Nedenle İşin Durması

İş Yasası’nda ve İş Yasası’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde telafi çalışmasını gerektiren zorunlu nedenlerin tarifi yapılmamıştır. Öğretide, zorunlu nedenlerin, Yasa’nın 42. maddesinde sayılan “gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işler” ile aynı Yasa’nın 24/III, 25/III ve 65/1. maddelerinde bahsedilen zorlayıcı sebeplerle (mücbir sebepler) işyerinin tamamında ya da bir bölümünde işin yürütülememesi dolayısıyla telafi çalışması yapılabileceği belirtilmektedir. Zorlayıcı sebepler ile zorunlu nedenler eş anlamlı sözcükler değildir. Her iki kavram zaman zaman çakışmakla birlikte, zorunlu nedenlerin zorlayıcı nedenleri de kapsayan daha geniş anlamı olduğu belirtilmektedir. Zorlayıcı sebep, önceden görülemeyen ve kaçınılamayan, kusurdan uzak, dıştan gelen olaylardır. Buna karşılık, zorunlu nedenin olması için önceden görülemez nitelik taşıması beklenemez. İşin işleyişi sırasında genellikle birden bire ortaya çıkan işyerindeki faaliyetin tümünü veya bazı departmanlar itibariyle durduran veya çalışma sürelerinin önemli ölçüde azaltışını gerektiren bir durum olarak ele alınabilir.

2- Ulusal Bayram ve Genel Tatillerden Önce veya Sonra İşyerinin Tatil Edilmesi

Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Yasa’ya göre, Ulusal Bayram, Cumhuriyet Bayramı, genel tatil günleri ise resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı tatilidir. Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz (İş Y. md.64/2). Aynı Yasa’nın 63/2. maddesine göre günlük en fazla çalışma süresi onbir saattir. Böylelikle bir günde normal çalışma ve telafi çalışması yapılacak ise her iki çalışmanın toplamı onbir saati aşamayacaktır. Örneğin haftada beş gün ve günlük dokuz saat çalışılan işyerinde günlük en fazla iki saat telafi çalışması yapılabilecektir. Günlük telafi çalışma süresinin üç saati aşması halinde, bu çalışma artık telafi çalışması olmayıp, fazla çalışma/fazla sürelerle çalışma olarak değerlendirilmektedir. “Tatil günleri” kavramına, yalnızca yasalardan, ulusal tatil ve genel tatil günlerinin yanında sözleşmelerden doğan tatil günlerinin de eklenmesi gerekir. Buna karşılık haftalık 45 saatlik çalışma süresinin 5 iş gününde tamamlandığı hallerde çalışılmayan Cumartesi günü “tatil günü” değil “işgünü” sayıldığından telafi çalışması yaptırılabilir. Keza, yoğunlaştırılmış çalışma haftası uygulaması nedeniyle, denkleştirme haftasında çalışılmayan günlerde de telafi çalışması yapılabileceği düşünülmektedir. Zira, denkleştirme süresinde çalışılmayan günler/süreler izin süresi olarak değerlendirilmemektedir. Telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını, ilgili işçilere bildirmek zorundadır (Çal. Sür. Yön. md. 7/2). İşverenin telafi çalışması yaptırması için işçinin rızasına gerek yoktur. Bununla birlikte işçiye verilen izin, telafi çalışması karşılığında ise ispat yükü işverende olacağından, önceden verilen iznin kayıt altında olması gerekir.

3- İşçinin Talebi ile Kendisine İzin Verilmesi

Yasa ve sözleşmeye dayanmayan bir halde işçinin talebi ile ileride telafi çalışması yapma karşılığında işçiye izin verilmesi halidir. İş Yasası’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde bu husus “..işçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi halleri..” olarak belirtilmiştir. Ancak burada belirtmek gerekir ki, işçi her talep ettiğinde işverenin izin verme yükümlülüğü yoktur. Yasa’dan anlaşıldığına göre, işçi tarafından talep edilecek izinin gerekçesi her hangi bir koşulla sınırlandırılmamıştır. Tarafların anlaşması yeterlidir. Belirtilmesi gereken diğer bir husus, telafi çalışması için gerekli hallerden “zorunlu nedenle işin durması”, “tatil öncesi izin yapılması” ve “benzeri nedenlerle” telafi çalışması yapılabilmesi için temel koşul, işin önemli ölçüde az çalışılması ya da tamamen tatil edilmesidir. İşçinin talebi üzerine izin verilmesi halinde, bu koşulların gerçekleşmesi gerekmemektedir. Dolayısıyla, tam gün izinler için telafi çalışması yapılabileceği gibi, saatlik, yarım günlük izinler için de telafi çalışması yapılabilecektir.

4- Benzer Nedenlerle İşyerinde Çalışma Yapılmaması

Yasa, benzer nedenle işyerinde çalışma yapılamaması durumunda da telafi çalışması yapılabileceğini hükmetmektedir. Yasa hükmünde bir sınırlama yoktur. İşçinin çalışma borcu bulunduğu anda herhangi bir nedenden dolayı çalışamamış ise telafi çalışması yaptırılabilir. Dolayısıyla yasada sayılan olgularda bir sınırlamaya gidilmemiştir. Tabii ki buradaki “benzer nedenler” ibaresini mutlak olarak algılamamak gerek ve dikkatli olunmasında fayda var. Örneğin, lokavt/grev nedeniyle hizmet akdinin askıda geçtiği süreler için işçinin çalışma borcu doğmadığı için telafi çalışması yapılamaz. Ancak öğretide, greve katılmayan işçilere, işveren ileride telafi çalışması yaptırmak üzere izinli sayabileceği belirtilmektedir.

C- TELAFİ ÇALIŞMASININ YAPILACAĞI SÜRE

Telafi çalışması, kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 2 ay içerisinde yaptırılır (Çal. Sür. Yön. md.7 /3). İki aylık sürenin bu çalışmayı gerektiren halin sona ermesinden itibaren başlayacağı öğretide ileri sürülmektedir. Örneğin, işçi ileride telafi edilmek üzere, iki gün izin almış ise, iki aylık sürenin başlangıcı bu izin süresinin bitim süresidir. Ancak bazı durumlarda, telafi çalışmasını gerektiren nedenin sona erdiği tarih ile işçinin işbaşı yaptığı tarih arasında farklılık olabilir. Örneğin işçi bu iki aylık süre içinde rapor almış olabilir. Bu gibi hallerde, rapor süresinin bitmesiyle işçi iş başı yaptıktan sonra iki aylık sürenin başlatılmasının daha uygun olacağı öğretide ileriye sürülmektedir.

D- TELAFİ ÇALIŞMASI YAPANLARIN SOSYAL GÜVENLİĞİ

1- Ücretin, İzin Kullanıldığı Ayda Ödenmesi Halinde Sosyal Güvenlik

Telafi çalışması yapanların sosyal güvenliğinin sağlanmasında telafi çalışması karşılığında ücret hak edildiğinin ve ücretin hangi aşamada ödendiğinin belirlenmesi gereği vardır. Yasa’da, telafi çalışması ücretinin ne zaman ödeneceği hususunda açıklayıcı bir hüküm yer almamaktadır. Yasa’nın 64. maddesinde, telafi çalışmalarının fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılamayacağı hükme bağlanmıştır. İşçi, telafi çalışması yapacağı süreyi önceden “izinli” olarak kullandığı dönemde ücretini tam olarak almaktadır. İşçinin telafi çalışması ücreti, önceden ve zamanında ödenmelidir. İşçinin ücreti önceden ödendi ise telafi çalışması yapıldığında ikinci bir ödemenin yapılması söz konusu olamaz. Telafi çalışması ücreti, çalışılmadan verilen izin süresince ödendiğinde, artık bu ayın -izin kullanılan ayın- ücreti olarak kabul edileceğinden izinli olunan aya mal edilecek ve işçinin sigortası, ücretin ödendiği ayda Kuruma bildirilecektir. Telafi çalışması yapıldığında, işçiye ikinci bir ücret ödemesi yapılmayacağından, işçinin fiilen çalıştığı/telafi çalışması yaptığı ay telafi çalışmasına yönelik sigortası/prime esas kazanç olarak Kuruma ayrıca bildirilmeyecektir. Örneğin, 10 Ocak 2006 Salı günü başlayan Kurban Bayramı dolayısıyla 9 Ocak Pazartesi gününde, ileride telafi çalışması yapılmak üzere işçilere izin verildiği, 9 Ocak günü ücretinin Ocak ayı ücreti olarak 31 Ocak’ta ödendiği ve telafi çalışmasının 9 Mart’a kadar sonuçlandırıldığı esas alındığında, artık, işçinin sigorta günleri/prime esas kazanç tutarı Ocak ayı içinde Kuruma bildirileceğinden ayrıca 9 Ocak için Şubat ya da Mart ayında yapılan telafi çalışması karşılığında ayrıca ücret ödenemeyeceği gibi; Kuruma belirtilen güne mahsus sigorta primi/günü de bildirilmeyecektir.

2- Ücretin, Telafi Çalışması Yapıldığı Ayda Ödenmesi Halinde Sosyal Güvenlik

Yasa’da açıklayıcı hüküm bulunmaması nedeniyle, işçinin ücretinin, “tatil” yapıldığı ayda değil de “telafi” çalışmasının yapıldığı ayda ödenmesi halinde sigortalılığının ne olacağı konusudur. Yukarıda belirtildiği üzere, öğretide, ücretin “tatil” yapıldığı ayda ödeneceği konusunda ittifak bulunduğundan konunun, ücretin fiilen çalışıldığı ayda ödenmesi halinde çalışanın sigortasının ne olacağı konusunda belirsizlik vardır. Bu durumda, ücretin tatil yapılan ay yerine fiilen çalışılan ayda ödenmesi halinde, artık ücretin tatil ayına mâl edilmesi gereğinin kalmadığı, fiilen çalışılan ayın ücretine eklenilerek prim hesabına dahil edilmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir.

III- SONUÇ

Yeni İş Kanunu’nun çalışma süresi ile ilgili düzenlemelerinden birisini de telafi çalışması oluşturmaktadır. İşçi ve işverenlerin anlaşmasıyla uygulanılan telafi çalışmasının tarafların çıkarlarının çakıştığı esnek çalışma türü olduğu söylenilebilir. 4857 sayılı İş Kanunu, uzunca bir süreden beri ileri sürülen esneklik taleplerini büyük ölçüde karşılamaktadır. Artık işletmeler, değişen pazar koşullarına ayak uydurmak ve dünya şirketleri içindeki rekabet konumlarını güçlendirmek için ihtiyaç duyduklarını söyledikleri esnek çalışma yöntemlerini istedikleri gibi uygulayabileceklerdir.

Telafi çalışmasının işgücü verimliliği üzerindeki etkisini düşünmekte fayda vardır. Bu etki bakış açısına göre değişebilmektedir. Telafi çalışmasının işçiler için faydaları olduğu gibi zararları da olabilecektir. Telafi çalışmasının işçi açısından faydasına bakacak olursak, işçi telafi çalışması yaparak işinin olduğu bir saati ya da günü boşa çıkarabilme imkanına sahipken, işçiye zararı ise işçinin reel gelirinde bir azalmaya yol açmasıdır. Çünkü eski kanun telafi çalışmasına izin vermeyip, normal çalışma süresinin üzerindeki her saat çalışmayı fazla çalışma kabul etmekte ve buna göre fazla çalışma ücreti vermekteyken, yeni kanunda bu durum tamamıyla ortadan kaldırılmış ve işçinin alacağı ücret üzerinde doğrudan azaltıcı bir etki yaratılmıştır.

Bazı işverenlerin 1475 sayılı Kanun döneminde de kullandıkları telafi çalışması, iş sağlığı ve güvenliği açısından da zararlara sebebiyet verecek şekildedir. Bazı işçilerin daha fazla serbest zaman elde etmek için normal çalışma saatlerinden daha fazla çalışarak kendilerini yıpratmaları ile hem işgücünün verimliliği düşecek hem de iş sağlığı ve güvenliği açısından yeni riskler ortaya çıkaracaktır.

Öteden beri uygulama yer alan telafi çalışması 4857 sayılı yeni İş Kanunu ile yasal dayanağa kavuşmuş olması olumlu bir gelişmedir. Ancak, telafi çalışması yapan işçinin ücretin hangi süreçte ödeneceği yasa ile veya en azından yönetmelikle açıklanması gereği vardır. Mevcut durumda, ücretin ne zaman ödeneceği hususunda açıklayıcı hükmün bulunmaması, bu tür çalışma ilişkisi içinde bulunan işçilerin sosyal güvenliklerinde sorunların çıkabileceğinin göstergesidir.

Erol GÜNER*

Yaklaşım

*       Baş İş Müfettişi

([1])  10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.