Yeni Türk Ceza Kanunu'nda (TCK) faillik konusu dolaylı failliği de kapsayacak şekilde düzenlenerek önemli bir adım atılmıştır. Dolaylı faillik nedir? diye sorulduğunda, özet olarak, suçu işleme iradesine (manevi unsura) sahip kişinin icrai ya da ihmali hareketleri (maddi unsuru) suç iradesi bulunmayan üçüncü bir kişiyi kullanarak gerçekleştirmesidir. Dolayısıyla, başka birini kullanmak suretiyle suçu gerçekleştirme iradesini hayata geçiren kişi, suçun oluşumunda gerçekte fail olmakla birlikte ceza sorumluluğundan kurtulmak için suç fiilini araç olarak kullandığı üçüncü şahsa işleterek görünürde başka bir fail yaratmaktadır.

Teknik olarak, bir eylemin suç olarak kabul edilmesi ve cezalandırılabilmesi, diğer bir ifadeyle suçun oluşumu için belirli unsurların bir arada bulunması gerekmektedir. Bu unsurlardan biri de, suça yönelik iradedir. Suçun manevi unsurunu oluşturan bu irade, kişinin eylemini ve sonuçlarını bilmesi ve istemesidir. Diğer bir ifade ile suçun oluşumu için kanunun suç olarak tarif ettiği hareketin gerçekleştirilmesi tek başına yeterli olmayıp, suç işleme iradesinin de bulunması gerekmektedir.

Suçun, manevi unsuru taşımayan kişi kullanılmak suretiyle işlenmesi durumunda failin tespiti ve cezalandırılması konularında çeşitli sıkıntılar gündeme gelmektedir. Özellikle, kanunilik ilkesi gereği detaya ilişkin tüm konuların yasal zeminde çözümlenmiş olması gerekliliği, dolaylı faillik durumunun da ceza kanunları kapsamında açıkça düzenlenme ihtiyacını doğurmuştur. Yeni TCK'da yer verilen "dolaylı faillik" düzenlemesi sayesinde, ceza muhatabı olmaması gereken ve cezalandırılamayan görünürde failin yerine perde arkasında kalan gerçek failin cezalandırılması imkanı getirilmiştir.

TCK'da faillik konusu 37'nci maddede düzenlenirken bu maddenin ilk fıkrası uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. Diğer yandan, dolaylı failliği düzenleyen ikinci fıkra uyarınca, suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi (dolaylı fail) de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.

Bu düzenleme çerçevesinde, bir suçun işlenmesinde manevi unsuru (iradesi) bulunmayan bir şahsı araç olarak kullanan kişi onun yerine fail olarak kabul edilir. Bu düzenleme ile vergi ceza sistemi bakımından önemli bir konu açıklığa kavuşturulmaktadır. Özellikle tüzel kişilerde ve temsil ilişkisi içinde ortaya çıkan bir problem olarak manevi unsuru taşımamakla birlikte yöneticinin ya da çalışanın işlemiş olduğu fiilden kaynaklanan kaçakçılık suçlarında ceza muhatabının kim olacağı sorunu çözümlenmektedir.

Nitekim, Vergi Usul Kanunu'nun (VUK) 333'üncü maddesindeki; "Bu kanunun 359'uncu maddesinde yazılı fiillerin işlenmesi halinde bu fiiller için 359 ve 360'ıncı maddelerde öngörülen cezalar bu fiilleri işleyenler hakkında hükmolunur" hükmü farklı yorum ve uygulamalara neden olabilmektedir. VUK'nun 333'üncü maddesi dikkate alınarak, aynı kanunun 359'uncu maddesinde yer alan kaçakçılık ve 360'ıncı maddesindeki kaçakçılığa iştirak hükümleri, fiili işleyenin suçla olan irtibatı ve bağı yeterince araştırılmadan uygulandığında hatalı sonuçlar doğurabilmektedir. Bu bağlamda, fiili işlemekle birlikte suç iradesi bulunmayan yönetici ya da çalışan ceza soruşturmasının ya da cezanın muhatabı olabilmektedir.

Konuya ilişkin somut örnekler vermek gerekirse; (A) şirketinin yönetim kurulu üyesi Mert Bey, diğer yönetim kurulu üyesi tarafından temin edilen ve sahte olduğunu bilmediği belgeyi suç iradesi olmaksızın kayıtlara intikal ettirebilir. Ya da (M) şirketinin satın alma müdürü Kaya Bey tarafından, aradaki fark zimmete geçirilmek üzere, işletme için düşük bedelle alınan ancak daha yüksek bedelle temin edilmiş gösterilen mallara ilişkin yanıltıcı nitelikteki belgeler, bu durumdan haberi olmayan muhasebe elemanınca kayıtlara intikal ettirilebilir. Çoğaltılabilecek bu örneklerde ortak nokta, her bir durumda sahte ya da yanıltıcı nitelikteki belgeyi kullanan açısından kaçakçılık suçunun maddi unsuru (icrai hareket) gerçekleşmiş olmakla birlikte manevi unsur (kast) bulunmamaktadır.

TCK'nın "genel hükümler"i arasında düzenlenmiş olan ve VUK açısından da uygulama alanı bulan dolaylı faillik hükmü dikkate alındığında, yönetici ya da çalışanın iradesi olmaksızın, sadece araç olarak kullanıldığı kaçakçılık fiillerinde fail olarak manevi unsuru yani suç iradesini taşıyan kişi sorumlu tutulacaktır. Dolayısıyla, fiilin maddi unsurunu (icrai hareketi) yönetici ya da çalışan gerçekleştirmekle birlikte, manevi unsurun bulunduğu kişi (patron ya da diğer yönetici) fail sıfatı ile ceza sorumlusu olacaktır.

http://www.dunyagazetesi.com.tr/news_display.asp?upsale_id=339153&dept_id=80