Değişik vesilelerle paylaştığım gibi şu an vergi incelemelerinin gözde konusunu örtülü kazanç dağıtımı iddiaları oluşturuyor.

Bizce, örtülü kazanç dağıtımı üzerine bir inceleme yapılırken ilk etapta aşağıda sıraladığımız ve benzeri birçok soruya cevap aranması gerekir.

· Vade,

· Teslim şekli,

· Menşei,

· Kalitesi,

· Markası,

· Ürün adı,

· Başkaca bir ödeme (lisans, teknik yardım, know-how vb.) yapıp yapmadıkları,

· Maliyet yapıları,

· Pazar payları,

· Stratejileri,

· Kullandıkları markalar,

· Kullandıkları ürün adları,

· Ürün adının ulusal ve uluslararası literatürde bilinirliği veya saygınlığı,

· Pazarlama harcamaları,

· Pazar payları,

· Pazarda bulunma süreleri,

· Pazarlama stratejisi, pazarlama materyalleri konusunda destek alınıp alınmadığı.

Bu çerçeveden olmak üzere incelemelerde;

- İlişkili şirketler arasında fonksiyonların, risklerin nasıl dağıtıldığı analiz edilmeli,

- Faaliyetle ilgili varlıklar analiz edilmeli,

- Benzer durumdaki şirketlerin karlılıklarına bakılır ve varsa pazar (3.kişiler arasında oluşmuş) fiyatları tespite çalışılmalı,

- Sektör ve sektördeki iş yapış şekilleri irdelenmelidir.

Bu çalışmalar sonucunda şayet ilişkili şirkete fazladan ödenmiş bir tutar tespit edilebilmişse örtülü kazanç dağıtımı iddiasında bulunulabilir.

Oysa mezkur incelemelerde bahsi geçen tarzda bir çaba içine girmeksizin tarhiyatlar yoluna gidilebilmektedir.

Mevcut yargı kararları, yasa maddesi, Hesap Uzmanları Danışma Komisyonu kararı, literatür, OECD rehberleri (Türkiye OECD'nin üyesidir, tüm Çifte Vergiyi Önleme Anlaşmaları OECD modeli baz alınarak yapılmıştır. Yeni kanun sonrasında da örtülü kazanç dağıtımı konusunda Mali İdare de tamamen OECD rehberlerini açıklamalarında esas almıştır.), 1 Nolu KVK Genel Tebliği açıklamaları (bu noktada tebliğin, yeni kanun döneminde olduğu ileri sürülebilirse de doğru olmaz çünkü, işin özü 1950'lerden beri değişmemiştir.) dikkate alındığında raporların tam olduğunu ileri sürebilmek mümkün değildir.

Aşağıda bahsedeceğimiz Danıştay kararlarıyla da sabit olduğu üzere farklı firmaların birbirine emsal olarak kabul edilebilmesi için aynı sektörde yer almaları kesinlikle yeterli bir ölçüt değildir. Bunlar dışında, yukarıda sıralanan tüm unsurların hepsinin de, emsal belirlerken dikkate alınıyor olması gerekmektedir.

1. Seçilecek emsalin niteliğine ilişkin yargı kararları

· Danıştay 4. Daire'nin E.2003/245 ve K.2004/59 sayılı kararı

"…Emsal karşılaştırması sırasında ölçü alınacak fiyatların, işletme içi emsaller arasından seçilmesi halinde; bu birimlerin niteliğinin ve iş hacimlerinin somut olarak ortaya konularak, bunların birbirine uygunluğunun karşılaştırmada dikkate alınması gerekmektedir. Olayda, ... Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin hem ana bayi konumunda olması, hem de davacı şirketin toplam cirosunun yarıya yakın kısmının gerçekleştirilmesi nedeniyle daha düşük fiyatla mal satın alması, şubeleri ile diğer bayilerin aynı fiyat üzerinden satış yapacak şekilde hizmet vermesi, ticari icaplara uygundur. Bu haliyle diğer bayilere uygulanan satış fiyatı emsal alınarak daha düşük fiyatla satış yapıldığından ve örtülü kazanç dağıtıldığından söz etmek mümkün olmadığından aksi yöndeki mahkeme kararında isabet görülmemiştir..."

· D.V.D.D.G.K'nın  E.1995/415 ve K.1997/6 sayılı kararı

· Danıştay 4. Daire'nin  E.1998/4362 ve K.1999/3598 sayılı kararı

· D.V.D.D.G.K'nın E.1995/418 ve K.1997/8 sayılı kararı

· Danıştay 3. Dairesi'nin E.1987/1688 K.1988/229 sayılı kararı

· Danıştay 7. Dairesi'nin E.1997/4819 K.1998/4573 sayılı kararı

· Danıştay 4. Dairesi'nin E.1994/5729 K.1995/993 sayılı kararı

Yukarıda örnek olarak gösterilen Danıştay kararları yargının emsal seçilecek kurumun niteliği hakkındaki görüşünü net bir biçimde ortaya koymaktadır. Bu unsurları taşımayan bir şirket sırf aynı sektörde diye emsal olarak alınıp örtülü kazanç tarhiyatı yapıldığında o emsali hiç gösterilmemiş kabul etmek gerekmektedir.

2. Emsalle kıyaslama yapılmaksızın örtülü kazanç dağıtıldığı sonucuna ulaşılamayacağına ilişkin yargı kararları

Emsal kıyaslaması yapılmaksızın örtülü kazanç dağıtımı yapıldığına ilişkin bir kanıya ulaşılamayacağına ilişkin yargı kararları:

· Danıştay 3. Dairesi'nin E.1999/3121 ve K.2000/1340 sayılı kararı"…Kanun maddesine göre, örtülü kazancın mevcut olduğunun kabul edilebilmesi için, örtülü kazanç dağıtacak kurumların sermaye şirketi olması, kazancı elde edenin, şirket ile bir ilişkisinin bulunması, örtülü kazanca esas işlem bedelinin şirket aleyhine olarak emsaline göre ve göze çarpacak derecede düşük veya yüksek olması veyahut işlemin bedelsiz olarak yapılması gerektiği, maddenin incelenmesinden, örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilmesi için diğer iki koşul mevcut olsa bile, saptanan fiyat ve bedellerin mutlaka emsal müesseselerce belirlenen fiyat ve bedellerle mukayese edilmesi gerektiği; olayda ise emsal müesseseler ölçü alınmadan şirketin kendi satış fiyatı ile alış fiyatının mukayesesi suretiyle örtülü kazanç sağladığı sonucuna ulaşılmasının yerinde olmadığı…"

· Danıştay 4. Dairesi'nin E.1988/3238, K.1989/3847 sayılı kararı

· Danıştay 11. Dairesi'nin E.1997/2362 K.1999/1303 sayılı kararı

· Danıştay 7. Dairesi'nin E.1997/4819 K.1998/4573 sayılı kararı

· Danıştay 11. Dairesi'nin E.1997/1092 K.1998/1151 sayılı kararı

· Danıştay 4. Dairesi'nin E.1984/1979 K.1985/2905 sayılı kararı

· Danıştay 3. Dairesi'nin E1998/1734 K.2000/2233 sayılı kararı

· Danıştay 3. Dairesi'nin E.1999/3100, K.2000/2018 sayılı kararı

· Danıştay 4. Dairesi'nin E.2003/1990 K.2004/1543 sayılı kararı

· Danıştay 4. Dairesi'nin E.1998/4362 K.1999/3598 sayılı kararı

· Danıştay 4. Dairesi'nin E.1993/4105 K.1994/5242 sayılı kararı

Zeki Gündüz/Vergi Portali

---------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.