Bilindiği üzere, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun(1), Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un Uygulama Yönetmeliği(2) ve Doğrudan Yabancı Yatırımlarda Yabancı Uyruklu Personel İstihdamı Hakkında Yönetmelik(3) ile yabancı uyruklu personelin çalışma izinlerine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.

I- GİRİŞ

Ancak, ülkemizde faaliyet gösteren limited şirket ortakları ve anonim şirketlerin yönetim kurulu üyelerinin 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun kapsamında çalışma izni almalarının gerekip gerekmediği konusunda tereddütler söz konusu olmaktadır. Bu makalemizde, bu durum izah edilmeye çalışılacaktır.

II- İLGİLİ HÜKÜMLER

A- 4817 SAYILI YABANCILARIN ÇALIŞMA İZİNLERİ HAKKINDA KANUN

● 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un 3. maddesinde; “ … Bağımlı çalışan: Gerçek veya tüzel kişiliği haiz bir veya birden fazla işveren emrinde ücret, aylık, komisyon ve benzeri karşılığı çalışan yabancıyı, Bağımsız çalışan: Başka şahısları istihdam etsin veya etmesin kendi ad ve hesabına çalışan yabancıyı, ifade eder.” hükmü,

● 4. maddesinde; “Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe, yabancıların Türkiye’de bağımlı veya bağımsız çalışmaya başlamadan önce izin almaları gerekir. …” hükmü

öngörülmektedir.

B- YABANCILARIN ÇALIŞMA İZİNLERİ HAKKINDA KANUN’UN UYGULAMA YÖNETMELİĞİ

● Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin

3. maddesinde; “… Kilit Personel: Türkiye’de kurulu bulunan ve tüzel kişiliğe sahip bir şirketin, aşağıdaki şartlardan en az birini sağlayan personeli “Kilit Personel” sayılır;

1- Şirketin üst yönetiminde ya da yürütme pozisyonunda çalışmak,

2- Şirketin tamamını veya bir bölümünü yönetmek,

3- Şirketin denetçilerinin, idari veya teknik personelinin işlerini denetlemek veya kontrol etmek,

4- Şirkete yeni personel almak ya da mevcut personelin işine son vermek veya bu konularda teklif yapmak

alanlarından en az bir tanesinde görev alan veya bu konularda yetki sahibi; şirket ortağı, yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyesi, genel müdür, genel müdür yardımcısı, şirket müdürü, şirket müdür yardımcısı ve benzeri mevkilerde görev yapan kişiyi, …” hükmü öngörülmüştür.

C- DOĞRUDAN YABANCI YATIRIMLARDA YABANCI UYRUKLU PERSONEL İSTİHDAMI HAKKINDA YÖNETMELİK

● Doğrudan Yabancı Yatırımlarda Yabancı Uyruklu Personel İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; “… Kilit Personel: Türkiye’de kurulu bulunan ve tüzel kişiliğe sahip bir şirketin, aşağıdaki şartlardan en az birini sağlayan personeli “Kilit Personel” sayılır;

a)

1- Şirketin üst yönetiminde ya da yürütme pozisyonunda çalışmak,

2- Şirketin tamamını veya bir bölümünü yönetmek,

3- Şirketin denetçilerinin, idari veya teknik personelinin işlerini denetlemek veya kontrol etmek,

4- Şirkete yeni personel almak ya da mevcut personelin işine son vermek veya bu konularda teklif yapmak

alanlarından en az bir tanesinde görev alan veya bu konularda yetki sahibi; şirket ortağı, yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyesi, genel müdür, genel müdür yardımcısı, şirket müdürü, şirket müdür yardımcısı ve benzeri mevkilerde görev yapan kişi,

b) Şirketin hizmetleri, araştırma cihazları, teknikleri ya da yönetimi için temel sayılan bilgiye sahip kişi,

c) İrtibat bürolarında, yurt dışındaki ana şirket tarafından adına yetki belgesi düzenlenen en fazla bir kişi.” hükmü öngörülmüştür.

III- ŞİRKET ORTAKLARININ ÇALIŞMA İZNİ KAPSAMINDA DURUMU

Yukarıda yer alan hükümler değerlendirildiğinde gerek limited şirket ortaklarının gerekse anonim şirketlerin yönetim kurulu üyelerinin Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ve bu Kanun’a ilişkin Yönetmelik hükümlerinde belirtilen esas ve usullere tabi olduğu değerlendirilmesi hemen yapılabilecektir. Ancak, tereddüt oluşturan ve yargı kararlarında da vurgulanan limited şirket ortağı ya da anonim şirket yönetim kurulu üyesi olmakla birlikte şirkete ortak olmak ve genel kurul kararlarını imzalamak dışında herhangi bir görev ifa etmeyenlerin durumunun ne olacağı meselesidir.

T.C. Antalya 3. Sulh Mahkemesi’nin 23.11.2010 tarih ve 2010/1256 değişik İş No.lu Kararı’nda; “ … Tüm dosya kapsamına göre, Yabancıların Türkiye’de çalışmalarını düzenleyen 4817 Sayılı Yasa kapsamında itiraz olunan idare tarafından idari para cezasına hükmedildiği, … Gülar HASANOVA’nın bizzat söz konusu işyerinde çalıştığına ilişkin herhangi bir tespitin söz konusu olmadığı gibi adı geçenin sadece şirketin ortağı olduğu, yönetim ve temsil ile ilgili herhangi bir yetkisinin mevcut olmadığı, anonim şirket ortağı olan yabancıların bu sıfatlarının başlı başına iş kurma kapsamında çalışma olarak kabulünün mümkün olmadığı, ancak şirketi temsile yetkili olmaları veya şirket müdürü olmaları halinde çalışan olarak değerlendirilmelerinin mümkün olduğu, buna göre sadece anonim şirket ortağı olmanın başlı başına bir çalışma olarak kabul edilememesi nedeniyle 4817 sayılı Yasa kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu sebeple yapılan idari para cezası verme işleminin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmakla iptaline karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. …” hususlarını belirtmiştir.

T.C. Karşıyaka 3. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 10.05.2010 tarih ve 2010/137 değişik İş No.lu Kararı’nda; “ … Tüm evrak kapsamından, idari yaptırım kararına dayanak belgeler ile itiraz edenin söz konusu şirketin çalışanı olmadığı, sermayeye dayalı şirket ortağı olduğu, “Çalışma izni olmaksızın çalışan yabancı” sayılamayacağı dikkate alınmakla uygulanan idari para cezasının usul ve yasaya aykırı düzenlendiği anlaşılmakla haklı itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiğinden aşağıdaki hüküm kurulmuştur. …” hususlarını belirtmiştir.

Söz konusu Kararlar analiz edildiğinde; yabancı uyruklu şahsın şirketi temsil ile yetkili olması ya da şirket müdürü olması gibi çalışmayı gerektiren durumlarda çalışma izni almasının gerekeceği, bu gibi durumlar olmaksızın sadece şirket ortağı olması halinde ise çalışan olarak değerlendirilemeyeceği hususları anlaşılmaktadır.www.ozdogrular.com

IV- SONUÇ

Gerek yasal hükümler gerekse mahkeme kararları dikkate alındığında limitet şirket ortağı ya da anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin; Ülkemizde şirket ortağı olarak ikamet etmek istemesi ya da şirket müdürü olarak görev alması, genel müdür olması ya da şirket organlarında herhangi bir görev ifa etmesi ve benzeri hallerde 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında ve bu Kanun’a ilişkin Yönetmelik hükümlerinde belirtilen esas ve usullere göre çalışma izni alması gerektiği, şirket ortağı olması ya da genel kurul kararlarını imzalamak dışında herhangi bir fonksiyon icra etmemesi ve bütün yetkilerini genel müdür olan bir Türk vatandaşına devretmiş olmaları hallerinde ise çalışma izni almasına gerek olmadığı bilinmelidir. http://www.ozdogrular.com/content/view/17129/

Selahattin BAYRAM*

Yaklaşım

*          İş Müfettişi

(1)         06.03.2003 tarih ve 25040 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)         29.08.2003 tarih ve 25214 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(3)         29.08.2003 tarih ve 25214 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

---------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.