|
Ekonomide yaşanan yoğun rekabet ortamı ve teknolojide ulaşılan seviye, tüm alanlarda uzmanlaşmaya giderek hızlı, kaliteli ve daha uygun maliyetli mal ve hizmet üretimini zorunlu kılmaktadır.
I- GİRİŞ Bu gereksinime paralel olarak yeni üretim ve çalışma ilişkileri ortaya çıkmıştır. Bunlardan; asıl işverenin yanında İş Kanunu’nun “diğer işveren”, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “alt işveren” olarak nitelediği üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır ve yapılan yasal düzenlemeler aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır(). Bu sorumluluğun idari para cezasını da kapsayıp kapsamadığı makalemizin konusudur. II- YASAL DÜZENLEMELER 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilerek iş hukuku açısından uygulamanın usul ve esasları düzenlenmiştir. 506 sayılı Yasa’nın “Üçüncü kişinin aracılığı” 87. maddesinde ise “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” denilerek aracı ve asıl işveren 506 sayılı Yasa çerçevesinde tanımlanmış ve sorumluluğun kapsamı belirlenmeye çalışılmıştır. 5510 sayılı Yasa’nın “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” kenar başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasında; “4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir.” Altıncı fıkrasında da; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” denilerek düzenleme yapılmıştır. Tüm düzenlemelerden amaç, sigortalının sosyal güvenlik hakkının yanında, halefi konumundaki Sosyal Güvenlik Kurumu'nun prim tahsilatının, alt işverenin yanında asıl işverenin de sorumluluğunu öngören düzenlemelerle güvence altına alınmasını sağlanmasıdır. III- ARACI-ASIL İŞVEREN KAVRAMI Aracı kavramı her şeyden önce, bir asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmeyi ve nihayet asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanının kendi adına sigortalı çalıştırmayı gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi istisna akdine dayanabileceği gibi, kira veya taşıma gibi başka nitelikteki bir sözleşme aracılığı ile de kurulabilir. Başka bir anlatımla, önemli olan asıl işverene ait olan bir işin alt işveren (aracı) tarafından yapılmasının sağlanması olup, ilişkinin ne şekilde veya hangi sözleşme sonucunda meydana geldiğinin sonuca etkisi bulunmamaktadır(). Aracının asıl işverenden işin bir bölümün alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Aracı her şeyden önce bir “asıl işveren”in varlığını zorunlu kılmaktadır. Maddede belirtilen koşullardan birisinin dahi yokluğu durumunda aracıdan söz edilemez. Asıl işveren; sigortalıları çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi olup, işveren niteliği sigortalı çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasa’nın tanımından hareketle, asıl işveren alt işveren ilişkisi için, işyerinde “iş sahibi”nin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan iş sahibi “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında müteselsil sorumluluk doğmayacaktır(). İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir(). İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Yasası anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla müteselsil sorumluluk söz konusu olmayacaktır(). Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasa’nın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön, “devir” olgusunun somut olarak gerçekleşmesidir. Bu kapsamda, devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Ekonomik olarak birbirleriyle bağlantılı bulunsalar da, bu işyerleri bağımsız sonuç elde etmeye yöneliktirler. İşin devri söz konusu değilse, bu kişiler işveren vekili olarak kabul edilebilecek, bu durumda Yasa’nın öngördüğü ödevlerden, işi bölüp dağıtan iş sahibi, işveren niteliği ile sorumlu olacaktır. Diğer işyerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kimse de, işverenlik sıfatına (devredilen iş dolayısıyla) sahip olmadığı için, asıl işveren olarak sorumlu bulunmayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır. Yasa, alt işverenlik için, bir işte, bir işin bölüm ya da eklentilerinde işverenden iş almayı aramaktadır. 87. madde anlamında aracıdan söz edebilmek için, aracının aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Bir diğer anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Bu anlamda bir bağlantının varlığı için, işyerinde üretilen mal ya da hizmetin niteliğine bakılması gerekir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı Yasa uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır(). IV- ASIL İŞVEREN TAŞERONUN İDARİ PARA CEZASINDAN SORUMLU MUDUR? Asıl işveren aracının prim borcundan sorumlu olduğu tartışmasızdır. Bunun yanında bu primlerin süresinde ödenmemesinden dolayı tahakkuk eden “gecikme zammı”ndan da asıl işveren sorumludur(). Bunun yanında asıl işveren iş kazasından da sorumlu tutulmaktadır(). Kurumca yapılan bir idari düzenleme ile asıl işverenler alt işverenin idari para cezasından da sorumlu tutulmaya başlanmıştır. A- İDARİ DÜZENLEME Konu ile ilgili kapsamlı düzenleme 2010/71 sayılı Genelge’de yapılmıştır. Genelge’de “Kanun’un ‘Prim ödeme yükümlüsü’ başlıklı 87. maddesinin (a) bendinde; “4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine ve 5. maddenin (a) bendine tabi olanlar için bunların işverenleri, prim ödeme yükümlüsüdür.” ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 31. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Alt işveren, mevzuattan doğan yükümlülüklerini asıl işverene ait işyeri sicil numarasına ilave olarak verilecek üç haneli alt işveren numarası ile asıl işverenin işyeri dosyası üzerinden yerine getirir. Alt işveren adına işyeri dosyası açılmaz.” hükümleri gerekçe gösterilerek ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.06.1991 tarihli, E: 1991/10-277, K: 1991/359 sayılı kararında; “… idari para cezalarının bu Kanun’un işverene yüklediği ödevlere uyulmamasının sonucu ve yaptırımı olduğu belirgindir. 506 sayılı Kanun’un 87. maddesinde, tali işverenin ödevine uymamasının sonuçlarından asıl işverenin de sorumlu olacağı kuralını koymuştur. Zira, tali işverenler hayat deneyimleriyle ortadadır ki ekonomik bakımdan asıl işverenlere göre güçsüz kişilerdir. Bunların kişisel olarak sorumlu tutulmaları gerek sigortalıların gerek sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumu’nun hak ve alacaklarını güvenceye almakta yetersiz olabilir. Bu nedenle, yasa koyucu ortak yükümlerde madde 86 ile tali işverenlerin ödevlerine uymamalarının yaptırımlarından güçlü asıl işverenleri de müteselsil sorumlu tutan, sosyal güvenlik hukukunun isteklerine uygun düşen bir düzenleme yapmıştır. Bu düzenleme gereğince, Kurumun parasal hak ve alacaklarından, ihale makamından iş alan asıl işverenler de sorumludur. İşte, asıl işveren bu müteselsil sorumluluk gereğince tali işverenin idari para cezasından sorumludur. Bunu Kuruma ödemiş ise Kurumdan geri isteyemez. Ödemekle yükümlü olduğu bir borcu ödemiştir. Fakat asıl yükümlü tali işverenlere rücu edebilir.” şeklindeki kararı da gerekçe gösterilerek asıl işveren taşeronun idari para cezasından da sorumlu tutulmuştur. Genelge’de ayrıca alt işverenin Kuruma olan ve yasal süresi içinde ödenmeyen (idari para cezalarının) borçlarının tahsilini teminen 6183 sayılı Kanun’un 55. maddesine göre düzenlenecek ödeme emirlerinin asıl işverene ve alt işverene aynı anda (birlikte) gönderilerek, icra takip işlemlerinin yapılması talimatlandırılmıştır. B- DÜZENLEME HUKUKA UYGUN MU? Anayasa’nın 38. maddesinin 7. fıkrası “Ceza sorumluluğu şahsidir” hükmünü amirdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Ceza sorumluluğunun şahsiliği” başlıklı 20. maddesi “Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.” hükmünü içermektedir. Gerek Anayasa ve gerekse TCK’nın amir hükümleri gereği alt işverenin fiilinden doğan cezadan asıl işvereni sorumlu tutmak mümkün değildir. Yargıtay’ın uygulaması da bu yöndedir. Nitekim Yargıtay bir kararında(); “Ayrıca çözümlenmesi gereken hukuksal sorun prim borçları ile aylık sigorta prim bildirgelerinin geç verilmesi nedeni ile tayin edilen idari para cezasından asıl işverenin sorumlu olup olmadığı noktasındadır. İdari para cezalarının kimlerden ve ne şekilde tahsil edileceği 506 sayılı Sosyal Sigorta Kanunu’nun 8. ve 140. maddelerde gösterilmiştir. Anılan maddede yazılı işverenin idari para cezası tayin edilen işveren, yani olayımızda aracı (taşeron) işveren olduğu açıktır. Aracı (taşeron) işyerinin cezai yönden sorumluluğu kişisel olup, bu cezadan asıl işverenin sorumlu tutulamayacağı ortadadır. Bu konuda açık bir yasa hükmü bulunmadıkça aracı (taşeron) işverenin suç teşkil eden fiili sonucu tayin edilen idari para cezasından onunla birlikte bir başkasının, örneğin asıl işverenin sorumlu tutulması mümkün değildir.” denilerek taşeronun suç teşkil eden fiilinden dolayı asıl işverenin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı karara bağlanmıştır. Diğer yandan Kurum uygulaması da Genelge’ye kadar bu yönde idi. Sigorta Müfettişleri Eğitim Notu ve Çalışma Talimatı’nda mirasçılar ile ilgili uygulamaların açıklandığı bölümde; “506 sayılı Kanun’un 82. maddesinde, sigortalıların çalıştırıldığı işyerinin devri veya intikali halinde, eski işverenin Kuruma olan sigorta primi ve gecikme zammı borçlarından yeni işverenin de müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmiştir. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 5. maddesi 1. fıkrasında da, sigortalı çalıştırılan bir işyeri kendine intikal edenler işveren sayılmış ve Kanun’un 8. maddesi uyarınca işyeri bildirgesi vermekle yükümlü kılınmıştır. ‘İntikal’ miras yoluyla işyerinin mirasçılara geçişini ifade eder. Türk Medeni Kanunu’nun 581. maddesinde, terekedeki haklar ve borçların taksime kadar ortak mal olduğu, 582. maddesinde, mirasçıların, müteveffanın borçlarından müteselsilen (müştereken-dayanışmalı) sorumlu oldukları, 546. maddesinde, mirasçıların mirası vefat gününden itibaren üç ay içinde red edebileceği, 549. maddesinde de, mirası red eden mirasçının, bunu sulh mahkemesine yazılı veya sözlü olarak ve kayıtsız, şartsız beyan etmesi ve sulh mahkemesinin de reddi tescil edeceği, hükümleri getirilmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi de, (12.12.1974 gün, 5091 Esas, 7150 sayılı kararı) işyerinin miras yolu ile devri durumunda, mirasçıların (yeni işverenin) önceki işverenin defter ve kayıtlarını göstermekle yükümlü bulunduğu yönünde karar vermiştir. Gönderilen süreli tebligata karşılık mirasçılar tarafından incelemeye çıkarılan kayıt ve belgelerin, prim belgelerini doğrulayıcı nitelikte olmaması veya geçersiz olduğunu tespit edilmesi halinde, ceza hukukun genel esasları ve cezaların şahsiliği prensibi gereği müteveffa işverenin kusurundan mirasçıları sorumlu tutulamayacağından, mirasçılar adına idari para cezası verilmesi mümkün değildir.” denilmektedir(). Müteselsil sorumlu mirasçının murisin cezasından sorumlu olmadığı 2000 yılında yayınlanan talimatta açık olarak izah edilmektedir. www.ozdogrular.com
V- SONUÇ Aracı, asıl işverenden bir bölüm iş alan ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştıran kişidir. Aracı her şeyden önce bir “asıl işveren”in varlığını zorunlu kılmaktadır. Asıl işveren alt işveren ilişkisi için, işyerinde “iş sahibi”nin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan iş sahibi “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve düzenleme kapsamında müteselsil sorumluluk doğmayacaktır. Asıl işveren aracının yükümlülüklerinden dolayı sorumlu tutulmaktadır. Ancak cezaların şahsiliği prensibi gereği asıl işvereni aracının idari para cezalarından sorumlu tutmak ise mümkün değildir. 2010-71 sayılı Genelge’nin idari para cezaların ile ilgili hükümlerinin herhangi bir yasal temeli olmadığı gibi bu hükümler Anayasa’ya da aykırıdır.
Serdar GÜNAY*
E-Yaklaşım
SGK Başmüfettişi --------------------------------------------------------------------------------------------- Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz. |
