4857 sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde bilinen adıyla iş güvencesine dair hükümler düzenlenmiştir.

I- GİRİŞ

Mer-i İş Kanunu’nun 21. maddesinde geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları düzenlenmiştir. Ancak, söz konusu madde de işçinin mahkeme kararına rağmen işverenlikçe işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tazminatından yapılacak kesinti, boşta geçen süreden yapılacak kesinti ve hesaplanmalarda dikkate alınacak hususlar konularında herhangi bir bilgi mevcut değildir. Bu nedenle bu konuların değerlendirilmesinde yarar olacaktır.

II- GENEL OLARAK İŞ GÜVENCESİ

İş güvencesi makul ve geçerli bir sebep olmadan işçinin sözleşmesine son verilememesi demektir. Bir başka ifadeyle işçilerin keyfi işten çıkarılmaya karşı korunmasıdır.

Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde çalışılıyorsa, iş sözleşmesi belirsiz süreliyse, o işyerinde en az altı aylık kıdem varsa ve işverenin iş sözleşmesini fesih nedeni, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gerekliliklerinden kaynaklanmıyorsa işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanacaktır.

İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri iş güvencesi kapsamında değillerdir (Örneğin, Genel Müdür).

Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak, işyeri sendika temsilciliği yapmak, mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak, ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler. kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek, hastalık veya kaza nedeniyle yasal bekleme süresinde işe geçici devamsızlık nedenleriyle fesih halleri geçerli nedenle fesih halleri olarak kabul edilmezler.

İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.

İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açmalıdır. Buradaki bir aylık süre hak düşürücü süredir. Bir aylık süre sona erdikten sonra dava açılırsa süre yönünden dava reddedilecektir.

Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır.

Mahkeme tarafından işçinin işe iadesine karar verildiğinde mahkeme kararının işçiye bildirildiği tarihten itibaren 10 iş günü içerisinde işe başlamak için müracaat edilmelidir. Bu süre de hak düşürücü bir süredir. İşveren işçiye işe başlamasıyla birlikte çalışmadığı en çok dört aya kadar sürenin yine hakimin taktiri doğrultusunda ücretini ödeyecektir.

İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. İşveren işçiyi işe başlatsa da başlatmasa da, işçi çalıştırılmadığı süreye ilişkin en çok dört aylık ücretini ve diğer haklarını alabilir.

İşveren işçiyi işe başlatmadığı takdirde işe başlatmama tarihi hizmet süresinin sona erme tarihi olur. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir. Ayrıca, işveren ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatili çalışması ücreti, ulusal bayram ve genel tatil çalışması ücreti, yıllık izin ücreti, kıdem tazminatı ve diğer yasal hakları da ödemelidir.

III- MAHKEME KARARINA RAĞMEN İŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMAMASI

İşçinin işe iade kararı sonrasında işe başlamak için işyerine yasal süre olan 10 işgünü içerisinde başvurusuna rağmen, işverenlikçe işçiye işe başlatılmayacağının bildirildiği veya işverenin başvuru yapan işçiyi işe başlatması gereken 1 aylık sürenin dolduğu tarihte iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu tarihteki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.

Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücreti de feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplanmalıdır. Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur. Buradaki ücrete ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar da dahil edilmelidir. İşçi çalışıyormuş gibi para ile ölçülebilen tüm değerler dikkate alınmalıdır. İşçinin çalışması ile ortaya çıkacak arızi ödemeler ise fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışması ücreti gibi dikkate alınmayacaktır.

Gerek işe başlatmama tazminatında gerekse boşta geçen sürelerin ücretinde emsal işçi esas alınmalıdır.

İşe başlatmama tazminatında hesaplama yapılırken gelir vergisi kesilip kesilmeyeceği konusunda farklı görüşler vardı. Ancak, 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun ile 3 Temmuz 2009 tarihinden itibaren gelir vergisinden istisna edildiği düzenlenmekle bu sorun çözülmüş oldu. Dolayısıyla, işe başlatmama tazminatından sadece binde 6 (% 0,6) oranında damga vergisi kesintisi yapılacaktır.

Boşta geçen süreye ait en çok 4 aylık ücret ise normal ücret olarak değerlendirilir ve tüm kesintilere tabi olur. İşçiye yapılan bu ücret ödemeleri işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten itibaren ilgili aylarda gösterilecektir. Örneğin, işyerinde 01.01.2008 tarihinde işe başlayan ve ihbar önel süreleri sonu olan 31.07.2011 günü iş sözleşmesi sona eren işçinin işe iade davası sonrasında işe başlatılması ve işçiye 4 aylık işe başlatmama tazminatı ile birlikte 4 aylık boşta geçen süre ücretinin ödenmesine karar verilmesi halinde yasal başvuru yapan işçinin işverenlikçe 1 ay içerisinde işe başlatılmaması halinde 4 aylık boşta geçen süre ücreti için prim ödeme gün sayısı (120 gün) Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım 2011 ayları aylık prim ve hizmet belgesinde gösterilecektir.

İşçinin işe başlama başvurusundan itibaren işverenin bir aylık yasal sürede işe başlatmayacağını işverenin işçiye bildirdiği ya da sürenin dolduğu tarihte işe başlatmama tazminatı talep edilebilir hale geldiğinden, bu tarihten itibaren faiz işletilecek ve faiz konusunda bir düzenleme yer almaması nedeniyle 3095 sayılı Kanun çerçevesinde yasal faiz işletilecektir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinde öngörülen, “Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.” hükmüne göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşe iade ertesinde açılacak bir alacak davasında kıdem ve ihbar tazminatlarının hesabında işveren tarafından işe başlatılmayarak yapıldığı kabul edilen fesih tarihindeki kıdem ve ücret üzerinden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kullandırılmayan yıllık izin ücreti hesaplanacaktır.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. İşçi bu süre zarfında işe başlamak için başvuruyu yapmazsa geçersiz fesih kararı hükmünü yitirecek ve işçinin iş sözleşmesi geçerli hale gelecektir. İşverence işçiye geçerli hale gelen fesih tarihindeki kıdem ve ücret düzeyinden yasal haklarının ödenmesi gerekmektedir.

İşçi 10 işgünü içinde işe başlamak için başvuru yaparsa artık geçersizlik geçmişe etkili olacaktır. Burada çalıştırılmadığı dönemin dört ayına ilişkin ücret ve diğer haklarının işçiye ödenmesi gerekmektedir. Burada dört aylık süre maksimum bir süredir.

İşçi başvuru şartını yerine getirirse artık işverenin işe başlatma süresi işlemeye başlayacaktır. Bir aylık sürenin başlangıcı işçinin işe başlama yönündeki iradesinin işverene ulaştığı tarihtir. Bu çerçevede bildirim Noter kanalıyla yapılırsa, tebligatın işverene ulaştığı tarihten itibaren söz konusu süre işlemeye başlayacaktır. Ortada ay olarak belirlenen bir süre olduğundan BK md. 76 uyarınca bir aylık süre işçinin başvurduğu tarihte ayın kaçıncı günü ise ertesi ayın buna tekabül eden günü dolacaktır. Örneğin işçi 10 Nisan 2010’da işe başlamak için başvuru yapmışsa bir aylık işe başlatma süresi 10 Mayıs 2010’da dolacaktır. İşveren bu bir aylık sürede dilediği gün işçiye işe başlatma ya da başlatmama iradesini bildirebilir. İşçi işverenin işe davetinin kendisine ulaştığı günden sonraki ilk işgünü işyerinde iş görmek üzere hazır bulunmalıdır. İşverenin işe davet yazısı en geç bir ayın dolduğu son gün işçiye ulaşmalıdır. Süre dolduktan sonra işe davet yazısı ulaşırsa işe iade kararında tespit edilen iş güvencesi tazminatı talep edilebilir hale gelecektir.

İşveren bir aylık süre zarfında işçiye işe başlatmama iradesini bildirirse ya da işçi işe başlatılmaksızın bir aylık sürenin dolması halinde iş güvencesi tazminatını talep edebilecektir. Dolayısıyla, işverenin bir aylık sürede işçiye işe başlatmayacağını bildirdiği tarih ya da sürenin işçi işe davet edilmeksizin dolduğu tarih, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği tarihtir. İşçinin kıdemi ise işyerinde ilk işe başladığı tarih ile iş sözleşmesinin yukarıda belirtildiği şekilde işveren tarafından feshedildiği tarih arasındaki dönemi kapsadığını söylemek hatalı olmayacaktır.[1]        

IV- SONUÇ

Makul ve geçerli bir sebep olmadan işçinin iş sözleşmesine son verilmesini önlemek için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde bilinen adıyla iş güvencesine dair hükümler düzenlenmiştir.

İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açmalıdır.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır.

İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. www.ozdogrular.com

İşçinin işe başlamak için mahkeme kararı sonrasında başvuru yapmasına rağmen, işverenlikçe işe başlatılmaması halinde işçiye mahkeme tarafından takdir edilen en az 4 aylık en çok 8 aylık ücreti tutarındaki işe başlatmama tazminatı, boşta geçen sürelere ilişkin en çok 4 aylık ücreti, kıdem ve ihbar tazminatları daha önceden ödenmişse fark kıdem tazminatını ve işçinin boşta geçen sürelerden 4 ayın eklenmesiyle yıllık ücretli izne hak kazanması söz konusuysa bu süreye tekabül eden ücretin ödenmesi gerekmektedir.

İşe başlatılmadığının işçiye bildiriliği ya da bir aylık işe başlatma süresinin dolduğu tarihteki ücrete göre işçiye 4 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı ödenir. Bu tazminatta brüt çıplak ücret esas alınır. İşçinin son ücretinden işe başlatmamanın kesinleşmesine kadar olan süre için zam varsa bu dikkate alınarak hesaplama yapılır. Damga vergisi kesilir.

En çok dört aya kadar çalışmadığı sürenin ücreti ise brüt çıplak ücretten hesaplanır. Tüm yasal kesintiler yapılır. İşe başlatılmadığının işçiye bildirildiği ya da bir aylık işe başlatma süresinin dolduğu tarihteki ücrete göre hesaplama yapılır. İlgili ayların prime esas kazançlarına dahil edilir.

4 aylık süre kıdeme eklendiğinde işçiye ayrıca kıdem tazminatına hak kazanıyorsa fark kıdem tazminatı ve yıllık izne hak kazanıyorsa da bu süreye tekabül eden ücreti hesaplanarak ödenmelidir.www.ozdogrular.com

Selahattin BAYRAM*

E-Yaklaşım

(*) İş Müfettişi

http://www.ozdogrular.com/content/view/17385/

[1] Selahattin BAYRAM, “Feshin Geçersizliği Halinde En Çok Dört Aylık Ücret ve Hukuki Etkisi”, Vergi Raporu Dergisi, Sayı: 122

------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.