İş güvencesi kapsamında işçilerin açtığı işe iade davalarında Yargıtay “feshin son çare olması” gerektiğini yerleşik içtihat haline getirmiştir.

I- GİRİŞ

İşveren işçiyi işten çıkarmadan önce, aynı işyerinde farklı bölümlerde istihdam edip edemeyeceğini araştırmalıdır.

İşveren, işçiyi aynı holding bünyesinde farklı şirketlerde istihdam edip edemeyeceğini de araştırmak durumunda mıdır? Yargıtay bu soruya “Evet!” demeye başlamıştır. Holdingi tek bir tüzel kişi, bünyesindeki şirketleri de bir işyerinin farklı bölümleri gibi algılayan ve işçinin korunmasına hizmet eden bu yaklaşım, öğretide “tüzel kişi perdesinin kaldırılması” olarak adlandırılmaktadır.

Bu yazımızda konuyu, verdiğimiz bir bilirkişi mütalaası doğrultusunda örnek olay üzerinden açıklamaya çalışacağız.

II- ÖRNEK OLAY

18.10.1983’den itibaren (A) Holding A.Ş. bünyesindeki çeşitli birimlerde çalışan işçi, son olarak aynı holdinge dahil (B) Lojistik A.Ş’de lojistik müdürü iken 02.08.2007 tarihinde, bu şirketin (C) San. A.Ş. ile birleşmesinin arkasından 30.11.2007 tarihinde işten çıkartılmıştır. Gerekçe olarak emeklilik hakkını kazanmış olması ve kendisine konumu itibariyle başka uygun bir yer bulunamaması gösterilmiştir. Davacı İş Kanunu’nun 18-21. maddesinde düzenlenen iş güvencesi kuralları çerçevesinde işe iade davası açmış, mahkemece talebi reddedilmiş, ancak Yargıtay’ca karar bozulmuştur.

Yargıtay Kararı’nda, “feshin son çare olması” ilkesinden söz edilerek, grup şirketlerinin birleşmesi halinde, “davacının diğer şirketlerde çalıştırılması olanağının olup olmadığının araştırılması gerektiği şöyle ifade edilmektedir: “Zira ana şirket yönetmeliği bunu gerektirdiği gibi grup şirketleri kendi bünyesinde lojistik faaliyetine devam etmektedir. Kısaca lojistik faaliyetinde bulunan şirket tüzelkişiliği sona erdirilse bile, lojistik faaliyeti devam etmektedir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır”(1).

III- KONUNUN İNCELENMESİ

A- ŞİRKET BİRLEŞTİRME KARARI İŞLETMESEL BİR KARARDIR VE YARGI DENETİMİNE TABİ DEĞİLDİR

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ila 21. maddesinde düzenlenen iş güvencesi sistemimize göre işveren, yaptığı feshin geçerli bir nedene dayandığını ve feshin son çare olarak görüldüğünü ispatlamak zorundadır. Aksi halde feshin geçerli bir fesih olmadığı kabul edilir.

İncelediğimiz davada, işverenin fesihte dayandığı sebep “işyerinin başka bir işyeriyle birleştirilmesi” biçimindeki işletmesel bir karara dayanmaktadır. İşverenin (B) Lojistik A.Ş. ile (C) San. A.Ş’nin birleşmesi yönünde neden işletmesel bir karar aldığı sorgulanamaz. İşverenin yönetim hakkı çerçevesindeki bu karar yargı denetimine tabi değildir. Ancak Yargıtay kararlarında ortaya konulduğu gibi, işveren işçinin neden işten çıkartılmasının gerektiğini ispatlamalıdır. İşletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

B- İŞVEREN FESHİN SON ÇARE OLDUĞUNU KANITLAMALIDIR

İşveren feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İncelememiz, işçinin işverence çalıştırılması olanağının ortadan kalkıp kalkmadığı, yani feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmış, yönetim ve organizasyon açısından (özellikle bozmaya ilişkin Yargıtay kararında eksik incelendiği belirtilen) “diğer grup şirketlerinde istihdam imkânı” üzerinde yoğunlaşmıştır.

İşverenin fesihte gösterdiği gerekçelerden birisi, işçinin emeklilik hakkını elde etmiş olmasıdır. Ancak Sosyal Güvenlik Hukukumuzda işçiler için zorunlu emeklilik ve işverence emekliye sevk diye bir şey yoktur.  Kaldı ki, feshi son çare olarak uygulayan işverenin dahi emekliliğe hak kazanan işçileri işten çıkarırken, bunu objektif ve genel olarak uygulaması gerekir. Aksi halde feshin son çare olduğundan söz edilemez(2). İncelediğimiz davada davacı gibi emekliliğe hak kazanan başka işçiler de olduğu halde, onların işine son verilmezken, davacının sözleşmesinin feshine gidilmesi, bu uygulamanın objektif ve genel biçimde yapılmadığını göstermektedir. Bu durumda ise “sosyal seçim”in doğru yapıldığı ve davacı açısından feshin son çare olduğu söylenemez.

İşveren feshin son çare olduğunu ispatlamak için, fesihten önce işçiyi işletmede tutmayı denemelidir. Bunun için başka bir birimde veya başka bir işyerinde istihdamı önermelidir. İncelediğimiz dava dosyasında işverenin böyle bir öneride bulunduğuna dair bilgiye rastlanmamıştır.

C- AYRI TÜZEL KİŞİLİK OLGUSUNUN KÖTÜYE KULLANIMI HALİNDE FARKLI TÜZEL KİŞİLİĞE İTİBAR EDİLEMEZ

Kanımızca burada cevaplanması gereken en önemli soru şudur: Holdinge dahil diğer şirketlerde de davacıya uygun iş önerilmesi söz konusu olacak mıdır?

Şirketlerin ayrı tüzel kişiliklere sahip olduğu şüphesiz olmakla beraber, ayrı tüzel kişilik olgusunun dürüstlük kuralına aykırı biçimde kullanımı halinde gerçeğin araştırılması, tüzel kişilik perdesinin arkasındaki gerçek işverene ulaşılması gerekir. Buna öğretide “tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi” adı verilir(3).

Ayrı tüzel kişilik olgusunun kötüye kullanımı halinde farklı tüzel kişiliğe itibar edilemez. Bu husus öğretide de Yargıtay kararlarında da böyle kabul edilmektedir(4). Sermaye ve yönetim birliği sağlamak amacıyla grup oluşturan firmalardan birisince işe alınıp oraya bağlı gösterilen işçinin işe alınması, yönetimi ve işten çıkarılması gibi işverene ait yetkiler, aslında o tüzel kişi tarafından bağımsız olarak değil, tepe şirket/ana şirket tarafından kullanılmaktadır. Yani bu konuda gerçek irade, kâğıt üzerinde başka işveren olarak gözüken ana şirket tüzel kişiliğidir. İş işçiyi çalıştırmaya gelince, farklı şirketlerde istihdam ederken “tek şirket!”, işe son verdikten sonra diğer şirketlerde iş önermeye gelince, “onlar farklı şirket!” yaklaşımı, ayrı tüzel kişilik olgusunun kötüye kullanımını göstermektedir.

Davalı tüzel kişi (C) San A.Ş’nin sermayesinin ana şirket olan (A) Holdinge aidiyeti bir yana (B) Lojistik A.Ş. ile (C) San A.Ş’nin birleşmesinin ve diğer sermaye hareketlerinin dahi ana şirket (A) Holdingin istek ve iradesiyle gerçekleştiği, hatta Holdinge ait şirketlerin birindeki yöneticinin aynı gruba dahil diğer bir şirkette de üst düzey yönetici olduğu görülmektedir. Nitekim (B) Lojistik A.Ş. ile birleşme sonrası (B) Lojistik A.Ş’den gelen işçilerin uygun işlere yerleştirilmesinin (C) San. A.Ş. değil, ana şirket yetkilisince yapıldığı görülmektedir. Hatta bu işe yerleştirmenin sadece davalı (C) San. A.Ş. ile sınırlı olmayıp, holdinge dahil diğer tüzel kişi şirketlere de yöneldiği anlaşılmaktadır.

Görüntüdeki farklı tüzel kişiliklerine rağmen şirketlerin birlikteliği ve ana şirketin iradesine tabi olduğu çok açıktır. Yavru şirketler bu ana işverenin işyerleri olarak kabul edilmelidir. Yargıtay da “işyeri kesin olarak kapansa da işverenin aynı iş kolundaki diğer grup şirketlerinde istihdam edilme imkânının araştırılması gereği”nden söz ederek bu anlayışı ortaya koymaktadır(5). Ana şirkete böylesi sıkı bağlılığın olduğu bir durumda farklı tüzel kişiliğe itibar etmemek gerekir. Aksi halde, farklı tüzel kişilik olgusunun kötüye kullanılmasını himaye etmek gibi hukuka aykırı bir sonuca ulaşılmış olur.

Feshin son çare olduğunun ortaya konulması için, işverence davacı işçinin (A) Holdinge dahil diğer şirketlerde de istihdamı imkânının araştırılması gerekirdi. Bunun yapılmadığı, davalı işverenin işçiyi işletmede tutabilmek hususunda bekleneni yapmadığı ve feshin son çare olması ilkesine uymadığı anlaşılmaktadır. Gerçi işveren, davacı için topluluğa dahil başka şirketlerde uygun iş arayıp bulunamadığını ifade etmişse de, bu konuda somut bir öneri yapıldığına, herhangi bir iş teklifinde bulunulduğuna dair dosyada hiçbir bilgi yoktur.

Şirket birleşmesinden önce davacının müdürlük yaptığı (B) Lojistik A.Ş. tüm holdingin lojistik işlerini gördüğüne göre, diğer şirketlerin hiçbirinin kendine ait bir lojistik örgütünün olmadığı sonucuna ulaşılır. 02.08.2007’den itibaren her şirket kendi lojistik hizmetlerini kendisi sağlayacağına göre, onların da lojistikten anlayan elemanlara ve lojistik biriminin başına geçecek birine ihtiyacı olduğu kolaylıkla söylenebilecektir. O halde davacı işçiye, holdinge dahil herhangi bir şirketin lojistik biriminde yöneticilik teklif edilebilirdi. Çünkü Yargıtay’ın davaya ilişkin bozma kararında da ifade edildiği gibi, olaydaki şirket birleşme sonucu tasfiye edilmişse de, davacının çalıştığı lojistik işi tasfiye edilmeyip aynı topluluğun diğer firmalarında devam etmektedir. Kaldı ki davacı işçiye önerilecek işin mutlaka aynı iş olması şart değildir, ona benzer başka bir iş olması da mümkündür.

IV- SONUÇ

Sonuç olarak, farklı tüzel kişilik kavramının kötüye kullanımına cevaz verilmemesi ve tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gerekir. Gerçek işveren olarak aslında ana şirket olan (A) Holding A.Ş’nin kabul edilmesi doğru olur.

Holdinge dahil diğer şirketlerde de davacıya iş önerilmesi gerekirken kendi şirketinde bile herhangi bir iş önerilmediği görülmektedir. Feshin son çare olduğunun ortaya konulması için, işverence davacı işçinin holdinge dahil diğer şirketlerde de istihdamı imkânının araştırılması gerekirdi. Bunun yapılmadığı, diğer şirketlerde istihdam imkânının mevcut olduğu, işverenin işçiyi işletmede tutabilmek hususunda bekleneni yapmadığı ve feshin son çare olması ilkesine uymadığı kanaatine ulaşılmıştır. Yargıtay’ın davaya ilişkin bozma kararı yerindedir ve bu doğrultuda davacı işçinin işe iade talebinin kabul edilmesi gerekir. www.ozdogrular.com

Müjdat ŞAKAR *

Yaklaşım

( * )          Prof. Dr., Marmara Ünv., İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

(1)         Yrg. 9. HD.’nin,  02.11.2009 tarih ve E.2009/1917, K.2009/29704 sayılı Kararı.

(2)         Yargıtay içtihadı da bu yöndedir. Bkz. Yrg. 9. HD.’nin, 06.11.2006 tarih ve E.20021, K.29320 sayılı; Yrg. 9. HD.’nin, 24.03.2008 tarih ve E. 27596, K. 5990 sayılı Kararları.

(3)         Bkz. Mustafa DURAL, “Tüzel Kişilik Perdeliğinin Aralanması ya da Tüzel Kişinin Tabanına Başvurulması” Sermaye Piyasası Hukuku Sempozyumu, Ankara 1997; Ercan AKYİĞİT, 4587 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C:I, 3. Baskı, Ankara 2008, md. 2. İbrahim AYDINLI, “Üst Kuruluş İşletmelerinde İşyeri ve İşletme Kavramları Bakımından İş Hukukunda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisinin Görünümü”, Çimento İşveren Dergisi, Temmuz 1993; Gülören TEKİNALP - Ünal TEKİNALP, “Perdeyi Kaldırma Teorisi”, İstanbul 1995, s. 387-404.

(4)         Yrg. 9. HD.’nin, 26.12.2002 tarih ve E. 11816, K. 25169 sayılı; Yrg. 9. HD.’nin, 25.11.2002 tarih ve E. 7086, K.22210 sayılı Kararları.

(5)         Yrg. 9. HD.’nin, 11.09.2006 tarih ve E. 20779, K.21390 sayılı Kararı.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.