Eşitlik davranma ilkesi, başta Anayasa olmak üzere, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Birliği mevzuatı ve Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşme ve tavsiye kararları, İş Kanunu gibi ulusal ve uluslar arası birçok alanda düzenlenmiştir([1]).

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. maddesi uyarınca; herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Devlet Organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

Anayasa Mahkemesi’ne göre; Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için ise yasalarla değişik kurallar konulamaz([2]). Anayasa’nın 10. maddesinin 2. fıkrasında, kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu, Devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu ve bu maksatla alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı belirtilmiştir.

Eşit davranma ilkesi, çalışma hayatına yönelik olarak 4857 sayılı İş Kanunu ile düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun’un 5. maddesine göre;

- İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

- İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

- İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

- Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, Anayasa’nın 10. maddesine uygun olarak, İş Hukuku’nda eşit davranma ilkesine ilişkin özellikle kadınlara yönelik pozitif ayrımcılık içeren düzenlemelere yer verilmiştir. 

4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesine göre; iş ilişkisinde veya sona ermesinde eşit davranma ilkesine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilmektedir. İşçi, eşit davranma ilkesine aykırı bir şekilde çalıştığı ya da çalışmadığı süre zarfında yararlanamadığı haklarından ve bunun dışında ek olarak İş Mahkemesi tarafından tayin edilecek tazminat tutarından yararlanacaktır. Tazminat tutarı, işçinin ücreti üzerinden hesaplanmakta ve hesaplamaya prim, ikramiye ve parasal yardımlar dahil edilmemektedir. Ayrıca, tazminat tutarına ilişkin “dört aya kadar ücret” üst sınırı oluşturmaktadır. Bununla birlikte,  işverenin, sendikalı olup olmama kriterine göre işçilere karşı eşit davranma ilkesi hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde, işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere tazminata hükmedilir. Bu tazminat tutarı, dört aylık ücret sınırlamasına tabi olmayan ayrı ve özel bir düzenlemedir.

Ancak, yukarıdaki haklardan yararlanabilmek için işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davrandığının işçi tarafından ispat edilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olacaktır. Sendikalar Kanunu’na göre ise, işçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi iddiası ile açacağı davada, ispat yükümlülüğü işverende olmak üzere 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun genel hükümleri uygulanacaktır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, işverenin işyerinde çalışan tüm işçilere ücret zammı yaptığı halde, davacı olan işçinin ücretine zam yapmamasını eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirmiştir([3]). 

Eşit davranma ilkesine aykırılık konusunda Yargıtay uygulamalarına bakıldığında, örneğin sendikal tazminata hükmedilebilmesi için sadece tanık beyanlarının yeterli görülmediği, ayrımın net bir şekilde ortaya konulması için gereken somut tespitlere de ihtiyaç duyulduğu görülmektedir([4]). Bilindiği üzere, tanık beyanları kesin delil niteliği taşımamakta ve takdiri delil niteliğinde kabul edilmektedir. Bu durum, eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık hallerinin ispatını oldukça güçleştirmektedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 17.03.2009 tarihli, 2009/7045 sayılı kararında belirtildiği üzere; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin ilk fıkrasında belirtilen, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı hususlarının tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için, aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinde sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. Bahse konu Yargıtay kararında; “işçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.” denilerek, İş Kanunu’nda yer alan eşit davranma ilkesinin Yüksek Mahkeme tarafından daha genişletici bir şekilde yorumlandığı görülmektedir.    

Eşit davranma ilkesi anayasal bir ilke olması sebebiyle, kamu ve özel sektör ayrımı olmaksızın herkes için geçerli olan evrensel bir ilkedir. Danıştay, atama yapılacak Mühendis kadrosu için tercih kılavuzunda yer verilen “Cinsiyeti erkek olmak” ibaresini eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir([5]).

Eşit davranma ilkesine aykırılık halinde uygulanacak yaptırım sadece 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi gereğince öngörülen tazminatla sınırlı değildir. Aynı zamanda, bahse konu aykırılık Türk Ceza Kanunu kapsamında suç olarak düzenlenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Ayrımcılık” başlıklı 122. maddesine göre; “Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;

a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan,

b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı  reddeden,

c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen,

kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.”

Ayrımcılık yasağı, keyfi ayırımlarla ilgili olarak anlaşılmalıdır. 762 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı olmayan bu suç, eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı çerçevesinde bireylerin hak ve özgürlüklerini güvence altına almaktadır. Suçun karşılığı olarak öngörülen hapis cezasının kısa süreli olması sebebiyle para cezasına çevrilmesi mümkündür. İş Hukuku kapsamında eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık hallerinde uyuşmazlığın çözüm yeri 5521 sayılı Kanun uyarınca İş Mahkemeleri iken, ayrımcılık suçuyla ilgili olarak yargılamayı yapacak olan mahkeme Sulh Ceza Mahkemesi’dir([6]). 

Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, demokratik hukuk devleti olmanın asli unsurlarından biri ve kişiler için bir anayasal hak niteliğindedir. Ayrıca, ayrımcılık suçu ile korunan değerin kamusal bir nitelik taşıdığı düşünülmektedir. Suç konusunda oldukça önemli bir husus ise suçun kovuşturmasının re’sen gerçekleştirilecek olmasıdır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin; işveren tarafından bütün işçilerin ücretine zam yapıldığı halde, davacı olan işçinin ücretine zam yapılmamasını İş Hukuku anlamında eşit davranma ilkesine aykırılık olarak kabul eden kararında olduğu gibi, İş Hukukunda düzenlenen eşit davranma ilkesine aykırı her fiilin aynı zamanda Türk Ceza Kanunu anlamında mutlak olarak ayrımcılık suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşünülmemelidir. İş Hukuku kapsamında eşit davranma ilkesine aykırılık olarak kabul edilebilecek bir fiil, Türk Ceza Kanunu anlamında suç oluşturmayabilir. Bu nedenle, işverenin eşit davranma ilkesine aykırılığını tespit edecek olan İş Mahkemesi Hâkiminin yargılamayı yaparken, aynı zamanda aykırılığın Türk Ceza Kanunu boyutuyla da ayrımcılık suçu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini göz önünde bulundurması gerekmektedir.

Ayrımcılık suçunun oluşabilmesi için suçun manevi unsuruna bakılmalı ve kast aranmalıdır. Yani, ayrımcılık suçunun Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerle eşit davranma ilkesine aykırı hareket edilerek, bilerek ve istenerek işlenmesi gerekmektedir. Taksirli bir şekilde bu suçun işlenemeyeceği düşünülmektedir. 

Cem BALOĞLU*

E-Yaklaşım 

(*) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müfettişi

([1])            Yrg. HGK.’nın, 23.12.2009 tarih ve E: 2009/9-485, K: 2009/598 sayılı Kararı

([2])            Anayasa Mahkemesi’nin, 02.06.2009 tarih ve E: 2004/22, K: 2009/67 sayılı Kararı (08.01.2010 tarih ve 27456 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.)

([3])            Yrg. 9. HD.’nin, 01.11.2004 tarih ve E: 2004/8671, K: 2004/24558 sayılı Kararı

([4])            Yrg. 9. HD.’nin, 10.06.1998 tarih ve E: 1997/7422, K: 1998/10196 sayılı Kararı

([5])            Dn. 12. D.’nin, 22.02.2006 tarih ve E: 2004/4382, K: 2006/539 sayılı Kararı

([6])     Caner YENİDÜNYA, “5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Ayrımcılık Suçu”, Internet Erişim Tarihi: 14.02.2011, Çevrimiçi Internet Adresi: http://www.calismatoplum.org/sayi11/yenidunya.pdf

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.