Ekonomik krizin toplumun her kesiminde kendini iyice hissettirmeye devam ettiği bu günlerde iş dünyası da krizden payına düşeni almakta.

I- GİRİŞ

Ekonomik durgunluk ve daralma neticesinde satışlar azalmakta, gelirler düşmekte buna bağlı olarak işçi-işveren ilişkileri bozulmakta, işten çıkarmalar artmaktadır. Bu durum haliyle Yargı’ya yansımakta ve Yargı’nın zaten fazla olan iş yükünü daha da fazlalaştırmaktadır.

İşçi-işveren arasında yaşanan anlaşmazlıklardan bir tanesi de işe geç kalan işçinin iş sözleşmesinin, İş Kanunu’nun 18. maddesinde belirtilen geçerli neden ile fesih edilip edilemeyeceğidir.  

Makalemizde işe geç kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle fesih edilip-edilemeyeceği mevzuat ve yargı kararları ışığında irdelenecektir.

II- İŞ KANUNU’NDA GEÇERLİ NEDENLE FESİH

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshini şu şekilde açıklamıştır;

Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini feshetmek isteyen işveren;

— İşçinin yeterliliğinden,

— İşçinin davranışlarından,

— İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan

geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Bu madde ile belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi için, daha önce onayladığımız 158 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesi’nde belirlendiği üzere, geçerli bir sebep bildirme zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıca geçerli sebebin neler olabileceği madde içinde düzenlenmiştir. İşçinin iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Geçerli sebep geniş kapsamlı bir kavram olduğu için bu düzenleme ile söz konusu kavrama objektif ölçülere uygun bir içerik kazandırılmaya çalışılmıştır. Ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında geçerli bir fesih nedeni oluşturmayan durumlar ayrıntılı olarak sayılmış ve böylece geçersiz fesih nedenlerinin neler olduğu konusunda uygulamada çıkabilecek sorunlar önlenmeye çalışılmıştır.

Yasa’ya göre aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir neden oluşturmaz;

— Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak,

— İşyeri sendika temsilciliği yapmak,

— Mevzuat veya sözleşmelerden doğan haklar için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurma ya da bu hususta başlatılan yargı sürecine katılma,

— Irk, renk, medeni durum, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler,

— 74. madde uyarınca kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek,

— Hastalık veya kaza nedeniyle İş Yasası’nın 25. maddesinin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici olarak devamsızlık.

III- İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN DOĞAN SEBEPLER

25. maddede belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte, işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışları bulunabilir. Bunlara örnek olarak;

— İşverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak,

— İşyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek,

— Arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak,

— İşini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek,

— İşyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek,

— İşin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak,

— Sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak,

— Amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek

gibi haller verilebilir.

İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

Geçerli sebeplerle fesih işlemine yol açabilecek önemli işyeri gereklerinin bulunması hali, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanabileceği gibi, işçi ile bağlantısı olmaksızın da ortaya çıkabilir.

IV- İŞE GEÇ GELMENİN İŞ GÜVENCESİ KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

İşçinin işe geç gelmesi, işçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebidir. Nitekim Kanun’un gerekçesinde de bu açıkça belirtilmiştir. Yargıtay yukarıda belirtilen Kararı’nda işe geç gelme dolayısıyla iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için işveren tarafından bir takım çalışmaların yapılmasının gerekli olduğunu belirtmiştir.

“Kuşkusuz hiçbir kimse sürekli olarak hatasız çalışamaz. Bu sebeple, bir iş ilişkisinde her yapılan hatalı üretim veya hizmet, iş sözleşmesini fesih hakkı vermez. Özellikle bir işçiden yapması beklenebilecek ortalama üretim veya hizmet hatası iş sözleşmesinin fesih nedeni olamaz. Ancak, bir işçiden yapması beklenebilecek hata payının, bir başka anlatımla tolerans sınırının üstünde hatalı bir üretim veya hizmet, iş sözleşmesinin feshi açısından önem arz edebilir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu nedenle, işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiğinin ve işçinin hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin tespit edilmesi gerekir. Öte yandan, işçinin isteseydi yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağı da belirlenmelidir. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse, fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, işçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; Aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresiz fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

Sözleşme ilişkisi kapsamında işçi, yükümlülüklerinin ihlali anlamına gelen birçok davranışı için ihtar edilmiş ise, fesih sebebi açısından en son davranışı önem arz eder. İhtar, işçiyi ciddi bir şekilde uyarmalı, açıkça ortaya konan kusurlu davranışını tekrarlamamasını talep etmeli, tekrarı halinde, iş ilişkisinin mevcudiyeti ve içeriği açısından aleyhe birtakım sonuçların doğacağı tehdidinde bulunmalıdır.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkanı söz konusu değilse, ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun gerekçesinde, işçinin işe sık sık geç gelmesi geçerli feshe örnek olarak verilmiştir. Gerçekten de işçi, işe geç gelmek suretiyle iş sözleşmesinde kararlaştırılan edimler (iş görme-ücret) arasındaki dengeyi işveren aleyhine bozmaktadır. Burada geçerli neden açısından önemli olan husus, işçinin işe geç gelmeyi aksaklık haline getirmiş olmasıdır. Geçerli nedene dayanılarak iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için ise, işçiye önceden ihtar edilmesi gerekir. İşçinin alışkanlık haline getirmesinden kasıt, işçinin gelecekte de işe geç gelmek suretiyle iş ilişkisinde iş görme edimi ile ilgili olarak aksaklık meydana getireceği haklı olarak tahmin edilebilmesidir. Tahmin prensibine göre, işçinin gelecekte de işe geç geleceğinin kabul edilebilmesi için geç kalmanın sebebi ve sıklığı belirleyici olmaktadır. Ulaşımdan kaynaklanan riziko işçiye aittir. İşçinin işe geç gelmesi gibi, iş süresi bitmeden evvel izin almadan işyerinden ayrılması da önceden ihtar yapılması koşuluyla geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmelidir.”

Yargıtay’ın Kararı’nda da görüldüğü üzere; İşçinin işe geç gelmesi dolayısıyla geçerli nedene dayanılarak iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için işçinin işe geç gelmeyi aksaklık haline getirmiş olması ve bu durumun işçiye önceden ihtar edilmesi gerekmektedir. İşçinin işe geç gelmesi ve buna ilişkin ihtar verilmesi olgularının tutanakla belirlenmesi hem işçi hem de işveren açısından Yargı’ya intikal eden olayın çözümünü kolaylaştıracaktır.

V- SONUÇ

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu nedenle, işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiğinin ve işçinin hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin tespit edilmesi gerekir.

İşçinin, istemesi halinde yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınıp kaçınamayacağı belirlenmelidir. Sözleşme ilişkisi kapsamında işçi, yükümlülüklerinin ihlali anlamına gelen birçok davranışı için ihtar edilmiş ise, fesih sebebi açısından en son davranışı önem arz eder. İhtar, işçiyi ciddi bir şekilde uyarmalı, açıkça ortaya konan kusurlu davranışını tekrarlamamasını talep etmeli, tekrarı halinde, iş ilişkisinin mevcudiyeti ve içeriği açısından aleyhe birtakım sonuçların doğacağı tehdidinde bulunmalıdır.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkanı söz konusu değilse, ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

Murat ÜNLÜ*

Yaklaşım

(*)          Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.