Asgari işçilik uygulaması, ihale konusu işlerde ve özel bina işlerinin ikmali ile ilgili olarak, işverenin Kurum’a yeterli işçilik bildiriminde bulunma yeterliliğinin tespiti yöntemidir.

I- GİRİŞ

Ölçümleme ile şekillenmeye başlayan uygulama, zaman içinde yeni usul ve esaslar dairesinde olgunlaşarak son halini almıştır. Asgari işçilik ile ilgili mevzuat, bildirilen işçiliğin yeterliliğinin tespiti için parametreler öngörmüş olsa bile, üniteler eliyle yapılan “araştırma” işlemi haricinde sosyal güvenlik müfettişleri eliyle uygulanan asgari işçilik tespitinde mevzuat, müfettişlere “işverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilmesi”(1) yetkisi vermiştir.

Belediyeler ile kamu kurum ve kuruluşları geniş kapsamlı ve nitelikleri aynı ihale konusu işleri bölüm, kısım ve etaplara ayırıp, bunların her birisi veya bölümü için ayrı ihale açmak suretiyle, aynı zaman dilimi içinde farklı işverenlere veya farklı zamanlarda aynı işverenlere yaptırabilmektedirler(2). Bunun yanı sıra, özel bina inşaatı yapan/yaptıran mülk sahipleri inşaatın niteliği ne olursa olsun, anahtar teslim sözleşme yapmak suretiyle işin tamamını konusunun uzmanı işverenler eliyle ikmal etmektedir. Ancak söz konusu işlerin tamamı sözleşmelerle devredilmiş olduğu belirtilmiş olsa da pratikte sıklıkla aksamalar yaşandığı ve sözleşme hükümlerinin tekmil olarak yerine getirilemediği ve ihale makamı ya da mülk sahibi eliyle üçüncü işveren/şahıslara ikmal ettirildiği görülebilmektedir.

Bu yazımızda, özellikle bu ayrıksı durumlarla ilgili Kurum uygulamaları belirtilerek, uygulamalar ve örnekler doğrultusunda varyasyonlar tartışılacaktır. www.ozdogrular.com

II- ANAHTAR TESLİM SÖZLEŞME İLE BİR VEYA BİRKAÇ İŞVEREN TARAFINDAN İKMAL EDİLEN İHALE KONUSU YA DA ÖZEL BİNA İNŞAATI İŞLERİ

 Anahtar teslim usulünün en yoğun kullanıldığı alan inşaat/yapı sektörüdür. Sektörün karmaşık yapısı ve uygulamadaki farklılıklar “asıl işveren/alt işveren” ilişkisi ile anahtar teslim usulü yapılan işler arasında kafa karışıklığına yol açabilmektedir. Bu algı farklılığı uygulamada sosyal güvenlik işlemleri ve uygulamaları ile ilgili yargısal işlemler yönüyle “işverenin kim olduğu” noktasında yoğunlaşmaktadır(3). Bununla birlikte, sözleşme ve şartnamesinde “devir yasağı olmayan” ihale konusu işler tek bir işveren tarafından alınarak, müstakil parçalara ayrılıp konusunun uzmanı gerçek/tüzel kişilere yaptırılabilmektedir. www.ozdogrular.com

A- BİR İŞVEREN TARAFINDAN İKMAL EDİLEN İŞLER

Bu durudaki işler ile ilgili uygulamalarda tereddüt yoktur. Bir işveren tarafından anahtar teslim suretiyle yapılması öngörülen ve eksiksiz olarak ikmal edilen işlerde mülk sahibi sosyal güvenlik yükümlülüklerinden bertaraf olur. Yargıtay’ın 10. Dairesi verdiği bir Karar’da “anahtar teslim yapılan işlerde (yani işin bölünmemesi halinde) asıl/alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceği” yönünde görüş belirtilmiştir(4). Bu itibarla, iş bölünmeksizin işi alan kişi mülk sahibinden ayrıksı olarak asıl işveren olacak ve sosyal güvenlik mevzuatının asıl işveren için öngördüğü hak ve yükümlüklerin muhatabı olacaktır. www.ozdogrular.com

B- BİRKAÇ İŞVEREN ELİYLE İKMAL EDİLEN İŞLER

Kurum(5) uygulamalarına göre, mülk sahibi tarafından anahtar teslim sözleşme yapılmış olmak suretiyle yaptırılan işlerde asıl işveren/alt işveren ortadan kalkmakta ve işi anahtar teslim suretiyle alan kişi sosyal güvenlik uygulamaları yönüyle asıl işveren niteliği kazanmakta; buna mukabil aynı iş parçalara ayrılmak suretiyle konusunun uzmanı gerçek/tüzel kişilere yaptırılması halinde mülk sahibi asıl işveren, işin her bir parçasını ikmal yükümlüsü olanlar ise alt işveren olmaktadır. Kurum uygulaması böyle olmakla beraber, fiiliyatta işverenlerin izledikleri yöntemler incelendiğinde işin ikmalinin aslında anahtar teslim sözleşme ile işi alan işveren tarafından münhasıran yapılmadığı, işi alan kişinin de sözleşme sonrası işi parçalara ayırarak taşeronlara yaptırdığı görülmektedir. Yani sonuç olarak, işi parçalara ayırarak kim ikmal ettirirse, o asıl işveren olmakta ve anahtar teslim suretiyle işi devreden mülk sahibi sosyal güvenlik yükümlülüklerinden kurtulmaktadır. İşin ikmali öncesi “yükümlü tespiti” bu şekilde yapılabilirse de, uygulamada, asgari işçilik incelemelerinde ortada bir “anahtar teslim sözleşme” mevcut iken, iş anahtar teslim suretiyle ikmal edilememiş ve mülk sahibi tarafından eksik kalan işlerin piyasaya fatura karşılığı yaptırılması durumunda mülk sahibi adına da ayrı bir asıl işverenlik dosyasının tescil edilip edilmeyeceği tartışma konusudur.  www.ozdogrular.com

III- ÖNERİ VE SONUÇ

Teori ve uygulamada farklılıklar olmasına rağmen,

1. Müstakil parçalara ayrılabilen özel bina ya da ihale konusu işlerde, başlangıçta asıl işveren ve alt işveren dosyaları tescil ettirilmemişse,

— Müstakil parçalar eksiksiz olarak ikmal edilmiş ve asgari işçilik incelemesinde fark işçilik çıkmıyor ve işi ikmal eden işyerleri bildirimlerinin yeterli olduğu değerlendiriliyorsa, yalnızca mülk sahibinin dosya tescil ettirmemesi yönünden idari para cezası uygulanması,

— Fark işçilik çıkıyor ise, mülk sahibi asıl işveren ve işi ikmal edenler alt işveren kabul edilerek, gelir/gider faturaları ile Kurum’a yaptıkları bildirimler nazara alınarak, yetersiz bildirimde bulundukları anlaşılan işverenler hakkında fark işçilik tahakkuk ettirilmesi,

2. Anahtar teslim sözleşme ile ikmal ettirilen işlerde,

— İşi alan işveren hiç eksiksiz olarak işi ikmal etmiş ise, yalnızca işveren adına dosya tescil ettirilmesi, fark işçilik çıkarsa bu dosya üzerinden tahakkuk yapılması,

— İş tam olarak ikmal edilmemiş ve mülk sahibi tarafından eksik işler üçüncü şahıslara yaptırılmışsa,

● Fatura karşılığı veya 4/b(6) sigortalısı eliyle yaptırılmış, iş eksiksiz yapılmış ve Kurum’a yapılan bildirimlerin yeterli olduğu değerlendiriliyorsa, başkaca bir işleme gerek olmadığı, karşıt incelemede Kuruma yapılan bildirimin yetersiz olduğu değerlendirilmiş ise, münhasıran işverenin kendi dosyası üzerinden fark işçilik tahakkuk ettirilmesi,

● İş tam olarak ikmal edilmemişse, fark işçilik tespit edilsin ya da edilmesin işi ikmal edenin alt işveren olarak tescili ve tespit edilen fark işçilik tutarının tahakkuk ettirilerek, mülk sahibi ile birlikte müteselsil sorumluluk ilkesi gereği talep edilmesi

başlangıçta alt işveren işyeri tescili yapılmamış ancak Kurum’a yeterli işçilik bildiren ve fark tahakkuk da çıkmayan işlerle ilgili gereksiz kırtasiyeciliği ortadan kaldıracaktır.

Elbette ki, işyeri tescili ile ilgili bir Kurum kaybı olduğu düşünülebilir, ancak zaten yeterli işçilik bildirdiği halde asıl işveren/alt işveren müesseselerinin oluşma şartları ve Kurum karşısında işveren dosyası tescil ettirilmesi ile şekil bulan yansımalarından habersiz olan işverenin bu haliyle cezalandırılmış olacağı kanaatindeyiz. www.ozdogrular.com

Kenan KOÇAK*

Yaklaşım 

(*)          Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi

(^●)         Yazıdaki görüşler yazarına ait olup, yazarın çalıştığı Kurum’u bağlamaz.

(1)         01.10.2008 tarih ve 5510 sayılı Kanun’un 85. madde hükmü.

(2)         Kenan KOÇAK, “Aynı veya Benzer Nitelikteki Bölümlendirilmiş Kısımlarla İlgili Farklı Asgari İşçilik Oran Uygulamaları, Sebepleri ve İtiraz Usulü”, e-Yaklaşım, Sayı: 224

(3)         Kenan KOÇAK, “Anahtar Teslimi İşlerde Sosyal Güvenlik Mevzuatı Yönünden İşveren Sorumluluğu”, e-Yaklaşım, Sayı: 217

(4)         Yrg. 10. HD.’nin, 20.04.2004 tarih ve E. 2004/1756, K. 2004/3430 sayılı Kararı.

(5)         Sosyal Güvenlik Kurumu

(6)         5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (b) fıkrasında işaret edilen sigortalılık, eski adıyla Bağ-Kur sigortalılığıdır.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.