Uygulamaya başlama tarihinin yaklaştığı şu günlerde, her tarafta yeni Türk Ticaret Kanunu’nun hayatımıza neler getirdiği konuşuluyor.

I- GİRİŞ

Kapsamlı ve “reform” sözcüğünü hak eden bir yasal çerçeveye oturtulduğu anlaşıldığından, yeni Türk Ticaret Kanunu’nun bugünlerde konuşulmasını normal görmeli. Zaten bu yapısı nedeniyle, Kanun’un Resmi Gazete’de yayımladığı tarihten yürürlüğe gireceği tarihe kadar yaklaşık olarak on altı ay gibi bir zaman aralığı bırakıldı. Böylece, Cumhuriyet tarihinin bugüne kadar en uzun periyotlu hazırlık dönemi yeni Türk Ticaret Kanunu için tanımlanmış oldu.

Yürürlük süresi yaklaştıkça Kanun’un artık nefesinin hissedildiği bu günlerde, kimse “ne gereği vardı” demiyor aslında. Ticari hayatın en basit formatının yaşandığı 1956’lardan kalma bir Kanun’un bugünün Türkiye’sine dar gelmediğini iddia edebilecek kimse yok. Bu anlamda, Kanun’un psikolojik desteğinin ve sosyal alt yapısının son derece sağlam olduğunu söylemek mümkün. Genel hatlarıyla, Kanun’un doğru yerlere neşter vurduğu da söylenebilir. Ancak, kısaca “cari hesap yasağı” olarak özetlenebilecek bazı düzenlemelerde Kanun’un aşırı önyargılarla hareket ettiğini ve tek yönlü baktığını da anlamak zor değil. Bunu sadece Kanun maddelerine bakarak değil, Kanun’un kamuoyuna sunuluş biçiminden de çıkarmak imkan dahilinde.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun bu genel bakışına rağmen, geçmişten bugüne doğru vergi mevzuatının cari hesaba bakışını giderek düzelttiği gözlemleniyor. Transfer fiyatlaması kavramının içini en ciddi şekilde dolduran bir kavram olarak “adat hesaplaması” yani piyasa şartlarına uygun faiz geliri tahakkuk ettirilmesi kaydıyla, cari hesaplara Maliye artık bakmıyor desek yeridir. Bugüne kadar “Maliye hattından geçerken” faiz ve KDV sorula sorula, piyasa da Maliye’nin bakışını kaptı. Mükellefler de artık sınır kapılarında kuyruk oluşturmuyorlar. Zira, artık Vergi Yargısı da; cari hesaplar için hem adat hesaplama (faiz geliri tahakkuku) hem de KDV tahakkuku konusunda Maliye’nin ısrarlı tutumu karşısında durmuyor. Yani, mükelleflere bir miktar maliyeti olsa da, vergi uygulamalarında cari hesaplar için tam bir sükunet ortamı hakim.

Bu yazımızdaki asıl amaç; yeni Türk Ticaret Kanunu’nun cari hesaplar yönünden bozmaya kararlı olduğu ortaklar ve yöneticiler ile şirketler arasındaki ilişkiye piyasaların baktığı genel pencereden bir bakış sergilemektir. www.ozdogrular.com

II- BUGÜNE NASIL GELDİK?

Şöyle hafızalarımızı tazeleyelim: Bundan 6-7 ay öncesine kadar Kanunu hazırlayanlar kamuoyuna, yeni Kanun’un kayıtdışılıkla mücadelede etkin olacağı mesajını veriyorlardı. Bugün bu mesajların dayanağının, yeni Kanun’un 358 ve 395. maddeleriyle getirilen hükümler olduğu anlaşılıyor. Bu maddelerde özetle; ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ve bunların belirli dereceye kadar yakınlarına yönelik cari hesap yasağından bahsediliyor. Bu maddelerle gelen yasağa uymayanlara ise aynı Kanun’un 562. maddesinde nispeten yüksek tutarlarda adli para cezası öngörülüyor. Burada özellikle dikkat edilmesi gereken bir husus olarak; 562. madde “idari para cezası”ndan değil “adli para cezası”ndan bahsediyor. Yani bu cezayı ödemeyene hapis yolu görünüyor. Oysa “idari para cezası” denseydi en ağır yaptırım “icra”yla muhatap olmak olabilecekti “hapis”le değil. Buna karşılık artık; 1 Temmuz 2012’den itibaren ortak, yönetim kurulu üyesi veya bunların yakınlarının cari hesap yasağına uymamaları durumunda en kötü ihtimal olarak hem icrayı hem de hapsi konuşuyoruz. Dahası, Türk Ceza Kanunu’nun 278. maddesi karşısında, bu yasağa uyulmadığını ihbar etmeyen denetçi ve mali müşavirler için bir yıla kadar hapis cezasına da hükmolunabileceği sonucu çıkıyor.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nu “cari hesaplara” karşı bu kadar kızdıran şey neydi acaba diye sormak gerekiyor. Geçmişte özellikle hakim ortakların şirketlerin kasalarını kendi cepleri gibi kullandıklarının örnekleri yok değil. Ama bunların Şirketin kendi tüzel kişiliği ve diğer ortaklarının menfaatlerini ihlal ettiğini söylemek artık çok kolay değil. Zira, yukarıda da ifade ettiğimiz gibi; vergi denetimlerinde cari hesaplara faiz tahakkuk ettirmeyen şirketler artık neredeyse hiç sektirilmiyor. Dahası Danıştay’ın 2007 yılında aldığı bir karar sonrasında şirketlerin ortaklarına verdikleri borç paralar için KDV hesaplanmaz diyen de kalmadı. Hal böyleyken, ortakların ve yöneticilerin cari hesapların kullanımlarında Şirketin ve diğer ortakların zarara uğradığını iddia etmek mümkün değil. Zira ortaklar kullandıkları paralar için Şirketlere hem faiz ödüyorlar hem de KDV. Aslında para ihtiyacı olan ortak veya yönetici bankalar yerine Şirketin kasasına müracaat ederken faize ilave olarak bir de KDV ödüyor.

Sözün özü; vergi mevzuatı ortaklar ve yöneticiler ile Şirketler arasındaki borç-alacak ilişkisine düzen getirmişken ticari mevzuatın bu bakışını neden bugün sergilediğinin daha iyi anlatılması gerekiyor. “Yeni Ticaret Kanunu Şirket ortaklarına kâr dağıtmayı teşvik etmek istiyor” demek yeterli olamayacak gibi görünüyor. www.ozdogrular.com

III- YENİ TÜRK TİCARET KANUNU NELER SÖYLÜYOR?

Açıklamak istediklerimizin daha iyi anlaşılması ve değerlendirilmesi amacıyla, yeni Türk Ticaret Kanunu’nun cari hesap yasağıyla ilgili olan ve 1 Temmuz 2011 tarihinde yürürlüğe girecek maddelerine göz atmak faydalı olur.

“II- Pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı

Madde-358: (1) İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Meğerki, borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun.

…

VI- Şirketle işlem yapma, şirkete borçlanma yasağı

Madde-395: (1) Yönetim kurulu üyesi, genel kuruldan izin almadan, şirketle kendisi veya başkası adına herhangi bir işlem yapamaz; aksi hâlde, şirket yapılan işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Diğer taraf böyle bir iddiada bulunamaz.

(2) Yönetim kurulu üyesi, onun 393. maddede sayılan yakınları, kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler.

(3) 202. madde hükmü saklı kalmak şartıyla, şirketler topluluğuna dâhil şirketler birbirlerine kefil olabilir ve garanti verebilirler…

…

A) Suçlar ve cezalar

Madde-562- … (5) Bu Kanun’un;

… c) 358. maddesine aykırı olarak şirkete borçlananlar,

d) 395. maddesine aykırı olarak şirkete borçlananlar,

üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar…”

Görüldüğü üzere, şirketler ile ortakları ve yönetim kurulu üyeleri arasındaki normal borç ilişkisi neredeyse istisnasız yasaklanmış oluyor. Normal bir ticaret ilişkisi içerisinde gelişen ticari ilişkileri hariç, Şirketlerin ortaklarıyla hiçbir şekilde borç ilişkisine giremeyeceği net olarak vurgulanıyor. Dahası, Genel Kurul’dan izin almaksızın yönetim kurulu üyeleriyle ticari ilişki dahi öngörülmüyor. Şirketlerden ortak ve yönetim kurulu üyelerine borç vermesi yasaklanırken onlardan borç alınmasına bir engel konmuyor. Yani şirketlerin ortaklarla olan cari hesap ilişkileri tek yönlü çalışabilecek artık. www.ozdogrular.com

IV- CARİ HESAP YASAĞI BİZE NE KADAR UYAR?

Kurumsallaşma sürecini tamamlamamış ülkelerde, şirketlerle özellikle hakim ortakları farklı kefelerde düşünmek neredeyse mümkün değil. Dünyanın en büyük 10 ekonomisine giden yolun belli süreçlerden geçmeyi gerektirdiği hepimizin malumu. Ama geçiş bu kadar sert ve yasaklayıcı mı olmalı? Bugün kendileriyle gururlandığımız pek çok aile şirketinin hemen hiçbirinin henüz 30 yıllık geçmişi yokken, ortakların cepleri ile Şirketlerin kasalarını bu kadar keskin çizgilerle ayırmak mümkün olabilir mi? Bunu yapacaksak, kalkınmanın lokomotifi olan şirketlerimizin büyüyüp kendi gölgelerini de aşmalarını ne kadar bekleyeceğiz artık? Kazandığını cebinde tutmak yerine Şirketine yatırdığı için, Türk yatırımcısını girişimci ruha sahip olarak göstermiyor muyduk bugüne kadar? Anadolu yatırımcısının mali yapılanmada neredelere kadar çıktığı sanılıyor bilinmez ama, öz kaynak sorununu üzerinden henüz atmayan Şirketlerimize bakarak en rahat söylenebilecek şey şu olmalı: Cari hesaplar hala bir Türkiye gerçeği.

Hemen tüm sektörler için geçerli olabilecek yukarıdaki sorulara, inşaat sektörü gibi bazı sektörler yönünden daha ciddi problemlere işaret edenleri de eklenebilir. Ülkemiz uygulamalarında taahhüt işlerinin genel karakteristiği gereğince, iş belli bir bitirme oranına ulaşmadan gelirler (hak edişler) giderlerin (maliyetlerin) sürekli olarak altında kalır. Yani taahhüt işlerinde yapılacak hemen tüm analizlerde işin sonuna yaklaşılmadan öncesinde sürekli zarar olduğu görülür. Türk Vergi Sisteminde “Yıllara Sari İnşaat (Yapım) İşleri” için farklı bir vergileme rejiminin oluşturulmasının altında da zaten bu gerçek yatar. Hal böyleyken, işlerin belli yüzdelere varmasından öncesinde sürekli zarar oluşurken ve nakit akımları negatife giderken Şirket ortağına “kendi cebinden para koyma (sermaye artırma) zira sana borç veremem” demek doğru olur mu? İşlerin devam ettiği süre içerisinde kâr oluşmayacağından, ortağa “Şirketten alacağın parayı kâr dağıtımı yaptırarak al.” denmesi de çare olamaz. Zira, taahhüt işleriyle uğraşan firmalarda işler bitmeye yakın hale gelmeden dağıtılacak kâr da çıkmaz.

Ortada böylesine sorular cevap ararken, kazandıklarını şirketine yatıran ortağa borç alırken bankanın yolunu göstermek tutarlı olmayacaktır. Bütün bunları söylerken, “cari hesapların kötüye kullanıldığı örnekler olamaz” denildiği veya şirketlerin kâr dağıtımına yönlendirilmelerine karşı çıkıldığı sanılmamalı. Ancak, cari hesapların sadece kötü niyetli kullanıldıklarını iddia etmek ve kayıtdışı ekonominin baş mimarı olarak gösterilmesi de hakkaniyete sığmaz.

Yeni Kanun’un 509/3. maddesindeki “kâr payı avansı” müessesesinin, şirketler ile ortakları ve yöneticileri arasındaki Kanun’un gelişiyle bozulan ilişkileri düzeltecek bir yapı oluşturacağını beklemek mümkün olamaz. Bir başka ifadeyle, bugüne kadar bilanço dönemi kapanmadan kâr dağıtılamayacağı kuralını kaldıran ve yıl sona ermeden ortaklara “kâr payı avansı” verilmesine imkan tanıyan düzenleme de sorunlara çare olmaz. Zira, bahsi geçen Kanun maddesinde; SPK’ya tabi olmayan şirketler için Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’nın bir tebliğ hazırlayacağı ifade edilmektedir ki, hazırlanacak tebliğin Sermaye Piyasası Kanunu’nun 15/4. maddesini aşamayacağını söylemek mümkündür. Aksine bir durum, SPK’ya tabi olan şirketler ile olmayanları arasında, SPK’ya tabi olanlar aleyhine bir durum oluşturacaktır. Böylesine bir ayrıştırmanın hele hele Bakanlıkça çıkarılacak “tebliğ” gibi İdari bir düzenlemeyle yapılması hiçbir şekilde hukuki olamaz. Şirketten borç alamayacak ortaklara avans niteliğinde kâr payı verilmesi konusunda uygulamaya yön verecek bir tebliğin mevcut haliyle SPK mevzuatını aşamaması halinde ise, yukarıda ortaya konan sorunlara çare olamayacağı bugünden söylenebilir. Zira halihazırda SPK mevzuatı sadece ara dönem (üçer aylık) bilançolara göre çıkan kârın yılın kapanmasını beklemeden dağıtılmasını öngörmektedir. Ayrıca, SPK düzenlemesinde; her ara dönemde verilecek temettü avansının bir önceki yıla ait bilanço kârının yarısını aşamayacağı, önceki dönemde ödenen temettü avanslarının mahsup edilmeden yeniden temettü avansı verilmesine karar verilemeyeceği gibi, Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun açtığı yaralara merhem olmasını engelleyen sınırlamaları da mevcuttur.

Bunlardan öte; pek çok sektörde cari hesapların, mali mevzuat yönünden kanunen kabul edilmeyen giderlerin muhasebesinde kullanılması gibi kötü niyetli olmayan pek çok fonksiyonu olduğu da bilinmektedir. Hangi hesapla ilişkilendirileceği kestirilemeyen meşru nitelikli pek çok işlemin cari hesaplarla muhasebeye yansıtıldığı bilinirken, ortakların ve yöneticilerin cari hesapları her zaman suiistimal amaçlı kullandıklarını iddia etmek mümkün olmasa gerekir. www.ozdogrular.com

V- GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun “cari hesaplara” getirdiği yasağın piyasalar tarafından nasıl algılandığına yönelik kuş bakışı gezimizle ilgili detaylara önceki bölümlerde yer verilmiştir. Cari hesapların Şirketlerin menfaatlerini olumsuz etkilemesine Vergi Mevzuatının artık geçit vermediğini görerek çekilen fotoğrafın yorumlanması gereği vardır. Konuya böyle yaklaşıldığında, dertlere çare olmasını beklediğimiz yeni Türk Ticaret Kanunu’nun yeni geçilmez dağlar oluşturmaması uğruna, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’nın hazırlayacağı tebliğin piyasa gereklerine uygun şekilde kaleme alınmasını beklemekten başka yol kalmadığını görmek gerekiyor. Bunu söylerken daha büyük bir gerçeği de atlamamak gerekiyor. Büyük beklentilerle sunulan Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun uygulayıcılarının piyasalara biraz kulak kabartmaları ve tonu giderek yükselmeye başlayan fısıltıları duymaları gerekiyor. Riskleri görerek belki bugünden, daha zor ama daha doğru bir yolu da düşünmek gerekiyor: Kanun’un uygulama başarısını etkileyebilecek bu maddeleri henüz uygulamaya başlamadan yeniden ele almak. www.ozdogrular.com

Harun KAYNAK*

Yaklaşım

(*)          E. Baş Hesap Uzmanı

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.