Kıdem tazminatı fonu oluşturulması konusu hükümet tarafından hazırlanan istihdam paketi kapsamında yeniden dile getirilmiştir.

1.    Giriş

Bu konudaki tartışmalar uzun zamandır yapılmakta ancak sorun bir türlü çözüme kavuşturulamamaktadır.

Çalışmamızda kıdem tazminatı fonu üzerindeki tartışmalara ışık tutması açısından ihaleli işlerde çalışanlar açısından kıdem tazminatı fonunun uygulanması konusu incelenecektir. www.ozdogrular.com

2.    Mevcut Sistemde Kıdem Tazminatı Uygulaması

Kıdem tazminatı 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu yasa maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanma koşulları, kıdem tazminatının hesaplanmasında göz önüne alınacak süreler, kıdem tazminatına esas alınacak ücretler, kıdem tazminatının tavanı, kıdem tazminatın zamanında ödenmemesi halinde ödenecek gecikme faizi gibi hususlar düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı verilecek haller aşağıda sayılmıştır:

1.    İşçinin haklı nedenlerle derhal fesih hakkını kullanması (4857 sayılı kanunun 24. maddesi)

2.    İşçinin işveren tarafından “Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller” başlıklı 4857 sayılı kanunun 25/ II. madde dışında işten çıkarılmış olması,

3.    İşçinin muvazzaf askerlik görevi dolayısıyla işten ayrılmış olması,

4.    Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla iş akdinin feshedilmesi,

5.    Mülga 506 Sayılı Kanunun 60. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

6.    Kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile iş akdini feshetmesi,

7.    İşçinin ölümü.

Yukarıdaki şartlardan birisiyle sona eren iş sözleşmesi kapsamında kıdem tazminatı almaya hak kazanmak için ayrıca çalışan kişinin İş Kanunu’na tabi işçilerden olması ve  en az bir yıl çalışmış olması gerekmektedir. Bir yıllık süre dolmadan iş sözleşmesi yukarıda belirtilen nedenlerden biriyle sona erse bile işçi, kıdem tazminatından faydalanamaz. Bu husus bir yıldan az çalışması bulunan ve ölmüş olan işçiler içinde geçerlidir. Bir yıllık sürenin hesaplanmasında işçinin, aynı işverenin farklı işyerlerinde çalıştığı süreler ile aynı işyerinde çalıştığı süreler göz önüne alınarak hesaplanmaktadır. Kıdem tazminatı işçinin sözleşmenin fesih edilmesinden önce kaç tam yıl çalıştığı belirlenerek hesaplanır. Her tam yıl için işçinin 30 günlük giydirilmiş ücreti işçiye kıdem tazminatı olarak ödenir.[1]

4857 sayılı Kanunu’nda kıdem tazminatının bir fona bağlanacağı belirtilmiş, kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanun’un yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklı tutulmuştur. www.ozdogrular.com

3.    Kıdem Tazminatı Fonu ve Avusturya Modeli

Kıdem tazminatı tartışmalarının odak noktasının kıdem tazminatına hak kazanılmasına ilişkin süreler ve sebepler, ödenecek miktarın ortaya çıkarılması ve işçiye ödenmesi, mevcut durumdaki çalışanların durumu ve iş güvencesi gibi hususlarda toplandığı söylenebilir.

Kıdem tazminatıyla ilgili basında çıkan haber ve yorumlarda “Avusturya Modeli” üzerinde durulmakta, tartışmalar yapılmakta ancak uygulamaya yönelik olarak net bir açıklama da bulunulmamaktadır.

Avusturya’da yeni kıdem tazminatı sistemi 2003 yılında yürürlüğe girmiştir. Sistemin en büyük özelliği tazminatın bir fona bağlanma­sıdır. İşverenler, sosyal sigorta primi gibi çalışanların kıdem tazminatına ilişkin primleri her ay oluşturulan kıdem tazminatı fonuna yatıracaklardır. Burada, işverenin yatırması gereken prim, işçinin aylık ücretinin % 1,5377’si olarak be­lirlenmiştir. Çalışanların kıdem tazminatına hak kazanma şartlarında ise bir değişiklik yapılmamıştır. İşveren tara­fından işçinin maaşından veya ücretinden kesilen primler kıdem tazminatı fonunda işçinin adına bir hesapta topla­nacak ancak işçinin bu hesaba ulaşımı, hizmet sözleşmesi­nin kıdem tazminatına hak kazanır bir şekilde sona ermesi halinde mümkün olacaktır. Şayet hizmet sözleşmesi kıdem tazminatına hak kazanır bir şekilde sona ermediyse kıdem tazminatında duran para değerlenmeye devam edecek, kişinin yeni işlere geçmesi halinde yeni iş ilişkilerinden toplanacak primlerde aynı hesaba eklenecek ve değerlenecektir. Kişinin hizmet akdi ne zaman hak doğurucu bir şekilde sona ererse çalışan kıdem tazminatına o zaman hak kazanacaktır. Kişinin kıdem tazminatı miktarı ise hesabında toplanan paraların değerlendirilmesi ile ortaya çıkacak rakam ola­caktır. Bu primlerin değerlendirilmesi amacıyla 9 tane özel şirket kurulmuştur.[2]

Sistem değişik açılardan eleştirilere maruz kalmakla birlikte komumuz açısından ihaleli işlerde çalışanların kıdem tazminatından yararlandırılması hususunda katkı sağlayacak yönleri bulunmaktadır. www.ozdogrular.com

4.    İhaleli İşlerde Kıdem Tazminatı Sorunu ve Yargı Kararları

Kamu İhale Kurumu verilerine göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 2003 yılından itibaren özellikle temizlik, güvenlik, yemek hazırlama ve dağıtım, veri hazırlama ve kayıt, sekreterlik, yardımcı zabıta gibi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihaleleri tüm devlet kurum ve kuruluşlarında yaygınlaşmıştır. Günümüzde hizmet alım ihaleleri 20 milyar TL’sini aşmış ve toplam kamu alımları içerisinde önemli oranlara ulaşmış bulunmaktadır.

İhaleli işlerde kıdem tazminatı çok önemli hale gelmiştir. Özellikle personel çalıştırılmasına dayalı ihale sözleşmelerinin çok yüksek miktarlara ulaştığı günümüzde uygulamada yaşanan sorunlarda ciddi boyutlara çıkmıştır.

İhaleli işlerde çalışmaların bir yıldan kısa süreli olduğu durumlarda kıdem tazminatına hak kazanma koşulları yasal olarak oluşmamaktadır. Bazen bir yıl olarak belirlenen sözleşmelerde ihaleyi ertesi yıl kazanan firma değişmesine rağmen çalışanlar değişmemektedir. Ancak sözleşmeler arasında geçen sürelerde işten çıkış ve işe girişler söz konusu olmakta, bu durumda çalışanlar kıdem tazminatına hak kazanamamaktadırlar.

Adli yargıya taşınan davalarda kamu idareleri kendilerini ihale yolu ile bu işleri gördürdüklerini, asıl işveren olmadıklarını, asıl işverenin ihaleyi kazanmış olan yüklenici olduğundan bahisle davanın tarafı olmadıklarını ileri sürerek savunmakta; yüklenici firmalar ise bünyesinde çalıştırdığı işçinin yıllardır aynı kurumda ihale yolu ile çalıştığını kendi işçilerini seçme şansının idare tarafından kendisine tanınmadığını hatta ilgili ihalenin şartnamelerinde idarenin çıkart dediği işçiyi işten çıkarmak zorunda olduklarını idarenin istemediği işçiyi kendisi istese dahi çalıştıramayacağını bu nedenle davanın tarafının olmadıklarını ileri sürmektedirler.[3]

Dava konusu olaylarda değişik Yargıtay kararları olmasına rağmen bu konuda bugüne kadar verilmiş herhangi bir içtihadı birleştirme kararı ise mevcut değildir. www.ozdogrular.com

5.    İhaleli İşlerde Kıdem Tazminatı Fonu Uygulaması Önerisi

İhaleli işlerde çalışanların karşılaştığı kıdem tazminatına ilişkin yaşanan sorunlar çalışan sayısının gittikçe artması nedeniyle önemli boyutlara ulaşmıştır. Kanımızca pilot bir uygulama olarak idareler tarafından yapılan ve personel istihdamına dayalı ihalelerde kıdem tazminatı fonu uygulamasına geçilmesi ülkemiz açısından gerçekçi bir tecrübe olacaktır.

Kıdem tazminatı fonu uygulaması kamu ihalelerinde çalıştırılan personel için uygulamaya konulacak olursa, kişilerin ihale kapsamında yapmış olduğu kısa süreli çalışmalar kendisine fon yoluyla geri dönmüş olacaktır.

Fonun tümden uygulamaya geçirilmesinden önce gerek hukuki boyutu, gerekse uygulama boyutunun taraflar açısından gerçekçi bir şekilde ortaya konulması ve tartışılması fırsatı doğacaktır.

Özellikle kıdem tazminatı fonuna ödenecek primin oranı, taraflar üzerindeki yükü, primlerin değerlendirilmesi ve çalışanlara ödenmesi gibi tarafların en çok merak ettikleri hususlar gerçekçi bir şekilde ortaya konulacaktır.

Yukarıdaki hususlar birlikte değerlendirildiğinde; personel istihdamına dayalı ihalelerde kıdem tazminatı fonu uygulamasına geçilmesiyle elde edilecek başarının kıdem tazminatı fonunun bir sistem olarak ülkemiz çalışma yaşamına tamamıyla yerleştirilmesi aşamasında taraflarca benimsenmesine imkân sağlayacağıdır. www.ozdogrular.com

6.    Sonuç

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 2003 yılından itibaren personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihaleleri tüm devlet kurum ve kuruluşlarında yaygınlaşmıştır. Günümüzde hizmet alım ihaleleri 20 milyar TL’sini aşmış ve toplam kamu alımları içerisinde önemli oranlara ulaşmış bulunmaktadır.

Kanımızca pilot bir uygulama olarak idareler tarafından yapılan ve personel istihdamına dayalı ihalelerde kıdem tazminatı fonu uygulamasına geçilmesi ülkemiz açısından gerçekçi bir tecrübe olacaktır. Böylece fonunun tümden uygulamaya geçirilmesinden önce gerek hukuki boyutu, gerekse uygulama boyutunun taraflar açısından gerçekçi bir şekilde ortaya konulması ve tartışılması fırsatı doğacaktır.

Personel istihdamına dayalı ihalelerde kıdem tazminatı fonu uygulamasına geçilmesiyle elde edilecek başarının kıdem tazminatı fonunun bir sistem olarak ülkemiz çalışma yaşamına tamamıyla yerleştirilmesi aşamasında taraflarca benimsenmesine imkân sağlayacağı kuşkusuzdur. www.ozdogrular.com

Ayhan KURT*

E-Yaklaşım

(*) SGK Müfettişi, Çalışma Ekonomisi Uzmanı

[1] Ayhan KURT, “Kıdem Tazminatının Ödeme Şekli ve Süresi”, Sosyal Güvenlik Dünyası, 74. Sayı, 2011, s:78.

[2] Siyami Alp LİMONCUOĞLU, Karşılaştırmalı Hukukta Kıdem Tazminatı Uygulamaları, ASO Yayın Organı, Ocak-Şubat 2010, s:56.

[3] H. Bahadır BARÇIN, “Hizmet Alım İhalelerinde Kıdem Tazminatı Sorunu Nasıl Çözülecek?”, E-Yaklaşım Dergisi, Nisan 2011, Sayı: 220.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.