Ödenecek kıdem tazminatında dikkate alınacak süre de, dikkate alınacak ücret de önemlidir.

I- GİRİŞ

Çünkü bu iki unsur birbiri ile çarpılarak ödenmesi gereken toplam tutara ulaşılmaktadır. Kıdem tazminatında dikkate alınıp alınmayacağı tereddüt yaratabilecek sürelerden biri işe iade davası açarak feshin geçersiz olduğuna dair kesinleşmiş Yargı kararı bulunanlara ödenen dört aylık ücrete ait dönemdir.

Kıdem tazminatı konusunda 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi, “hizmet akdinin devamı süresinin kıdem tazminatında esas alınacak süre olduğunu” ifade etmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine göre ise, “işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. …Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.” www.ozdogrular.com

II- DÖRTAYLIK ÜCRETİN ALINABİLMESİ VE NİTELİĞİ

A- DÖRT AYLIK ÜCRETİ ALABİLME

İşçi, işe iade davasını kazandığı takdirde karar tek başına işler hale gelmemekte, fiili değişimler olmamaktadır. Bu işlemleri başlatabilmek için işçinin birtakım mecburiyetleri vardır. İlk mecburiyet, işe başlamak için süresinde işyerine müracaat etmektir.

İşçi başvuruda bulunmaz ise dört aylık ücretini ve diğer haklarını alamaz.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmazsa, en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmek zorunda kalmaktadır.

Bir Yargıtay Kararı’na göre, “işçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır, işçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenir.”(1)

Ancak Yargıtay’ın, “süresi içinde işyerine başvuruda bulunan ama işe başlamayan, işe başlamayacağını bildiren işçiye dört aylık ücretinin ve diğer haklarının ödenmesi gerektiğine karar verdiği”(2) de dikkate alınmalıdır. Diğer bir ifade ile dört aylık ücrete hak kazanmak için 10 günlük süre içinde işyerine başvuruda bulunmak yeterlidir. www.ozdogrular.com

B- DÖRT AYLIK SÜRENİN NİTELİĞİ VE KIDEME ETKİSİ

Mahkeme kararıyla feshin geçersizliğine karar verildiği için işveren, fesih tarihini izleyen dört aylık döneme ilişkin işçinin ücretini ödemeli, bu dönemin sigorta bildirimini de yaparak primlerini yatırmalıdır.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmına ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün değildir(3).

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmaktadır. Yani fesih geçersiz kabul edilince ilk fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi değerlendirilir ve ücret ve diğer hakları verilir. Eğer bu dört aylık dönemde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girmiş ise, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilir.

İşçinin böylece kıdem süresi, diğer bir ifade ile hizmet akdinin devamı süresi dört ay arttığı gibi, hesaplamada dikkate alınacak ücret de değişecektir. Boşta geçen süreye ait dört aylık ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılacaktır(4).

Feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir.

Yasa, işverene seçimlik hak tanıyarak, işçiyi çalıştırma veya maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır. Hakimin feshin baştan itibaren geçersiz olduğunu, diğer deyimle feshin hüküm ve sonuç doğurmadığını tespiti ile aynı zamanda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin devam ettiği saptanmış bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi, geçersiz nedenle yapılan feshin sonuçları arasında, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceğini hükme bağlamaktadır. Kanun’da tazminat değil, işçinin çalıştırılmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödeneceğine ilişkin kural da taraflar arasındaki sözleşmenin devam ettiğine işaret etmektedir. Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar vermekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmektedir.

Düzenleme gereği dört aya kadar ücret ve diğer yasal hakların ödenmesine karar verilen süre; ihbar, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir(5). www.ozdogrular.com

III- SONUÇ

İşe iadeye mahkemece karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesinden sonra işçi 10 işgünü içinde işe tekrar girebilmek için başvuruda bulunan işçinin ayrıca işe başlamasına gerek kalmaksızın dört aylık ücretini alabilmektedir.

Dört aylık ücret, geçersiz sayılan fesihten itibaren bu işçinin çalışıyor olsaydı alacağı ücretle aynı olacaktır. Yalnızca, işçinin fiili çalışmasına dayalı olarak ödenecek fazla çalışma ücreti, hafta tatili, bayram, genel tatil ücreti, satışa bağlı prim gibi ödemeler hesaplanacak ücrete dahil olmayacaktır.

Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinden iş sözleşmesi feshedilmemiş sayılmaktadır. Fesih, dört aylık dönem sonrasına kadar uzamaktadır. Dolayısıyla, ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin alacağının hesabına bu dört aylık dönem süre olarak ilave edilmeli, hesaplamada da ücret, geçersiz feshi izleyen dört aylık dönem ücreti olmalıdır. www.ozdogrular.com

Hamit TİRYAKİ*

E-Yaklaşım

(*)          Türkiye İş Kurumu Başmüfettişi

(1)         Yrg. 9. HD.’nin, 22.12.2008 tarih ve E. 2007/30406, K. 2008/34836 sayılı Kararı.

(2)         Yrg. 9. HD.’nin, 09.10.2007 tarih ve E. 2007/21611, K. 2007/29866 sayılı Kararı.

(3)         Yrg. 9. HD.’nin, 18.11.2008 tarih ve E. 2008/ 32727, K. 2008/ 31214 sayılı Kararı.

(4)         Yrg. 9. HD.’nin, 28.12.2009 tarih ve E. 2009/34595, K. 2009/37899 sayılı Kararı.

(5)         Yrg. 9. HD.’nin, 10.10.2005 tarih ve E. 2005/2277, K. 2005/32778 sayılı Kararı.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.