Türk İş Hukuku’na ilk kez 3008 sayılı İş Kanunu ile giren kıdem tazminatı konusu her dönem güncelliğini koruyarak kendine yer edinmiştir.

I- GİRİŞ

Son düzenlemeler çerçevesinde 10.06.2003 tarih ve 25134 no.lu Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı yeni İş Kanunu’nun 120. maddesi, 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun “kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesi hariç” diğer maddelerini yürürlükten kaldırmıştır. Yeni İş Kanunu’nun geçici 6. maddesi “Kıdem tazminatı fonunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri eski İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümlerine göre saklıdır.” hükmüne yer vermiştir.

İşveren açısından gider, işçi açısından gelir niteliği taşıması nedeniyle her iki kesimin de dikkatle takibine konu olan kıdem tazminatı, zaman zaman da olsa uyuşmazlık konusu olabilmektedir.

Kıdem tazminatının uygulanması konusunda da genel durumların dışında bazı özel durumlar da oluşabilmektedir. Kısmi süreli iş sözleşmesinde kıdem tazminatının nasıl uygulanacağı önem arz etmektedir. Bu çalışmada temel olarak bu konuya değinilmiş ve konu Yargıtay kararları eşliğinde ve doktrindeki görüşler doğrultusunda ele alınmıştır.

10.06.2003 tarih ve 25134 no.lu Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi, 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun “kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesi hariç” diğer maddelerini yürürlükten kaldırmıştır.

Yeni İş Kanunu’nun geçici 6. maddesinde “Kıdem tazminatı fonunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri eski İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümlerine göre saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir.

Kıdem tazminatı önceki 1475 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenip, yeni 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmediğinden, bu çalışmada, ilk defa 4857 sayılı Kanun’da düzenlenen kısmi süreli iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda, kıdem tazminatının ne şekilde uygulandığının ortaya konması amaçlanmış ve bu çerçevesinde konu ile ilgili öğretideki görüşlere ve Yargıtay kararlarına yer verilmiştir.

Çalışmada 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında kısmi süreli iş sözleşmesinde kıdem tazminatı konusu işlenirken, önce genel bilgi aktarımı çerçevesinde kıdem tazminatının tanımına ve koşullarına, kıdem tazminatına ilişkin hükümlerin niteliğine ve kıdem tazminatının miktarı ve hesaplama yöntemine ilişkin bilgiler verildikten sonra, çalışmanın asıl konusunu teşkil eden kısmi süreli iş sözleşmesi ve kısmi süreli iş sözleşmesinde kıdem tazminatı konusuna yer verilmiştir. www.ozdogrular.com

II- KIDEM TAZMİNATININ TANIMI VE KOŞULLARI

Otuz yıldan fazla yürürlükte kalan 1475 sayılı İş Kanunu 4857 sayılı İş Kanunu’nun kabulü ile yürürlükten kalkmıştır. Ancak 1475 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici 6. maddesi uyarınca halen yürürlüktedir. Bir diğer deyişle İş Kanunu önemli değişikliklere uğrarken, kıdem tazminatı müessesesi, 1475 sayılı Kanun’un yürürlükte kalan tek son maddesi olarak bir süre daha aynen uygulanacaktır.

4857 sayılı Kanun kıdem tazminatına ilişkin yeni bir düzenleme getirmemiştir. Ancak kıdem tazminatı için bir fon kurulması öngörülmüş ve fona ilişkin kanun yürürlüğe girinceye kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesi hükümleri uyarınca kıdem tazminatı haklarının saklı olacağı ifade edilmiştir.

Bugün yürürlükte bulunan şekliyle, kıdem tazminatının, 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinde öngörülen asgari çalışma süresini doldurmuş olan işçilerin iş sözleşmelerinin bu maddede sayılan fesih hallerinden biriyle sona ermesi halinde, işçilere veya mirasçılarına, işveren tarafından yapılan bir ödeme olduğu (Gerek, 2004:1293) söylenebilir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici 6. maddesi ile, kıdem tazminatı fonuna ilişkin kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı haklarının saklı olduğu belirtilmiş, bu işçilerin iş sözleşmelerinin kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona ermesi durumunda, saklı tutulan süreler için iş sözleşmesinin sona erdiği son ücretleri üzerinden kıdem tazminatının işverence ödenmesi öngörülmüştür.

1475 sayılı eski İş Kanunu’nun bugün yürürlükte olan 14. maddesine göre, bir işyerinde çalışan işçilerin işten ayrılmaları durumunda kıdem tazminatı alabilme koşulları;

● İş Kanunu’na tabi olarak bir işte çalışmak,

● Aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde en az bir (1) yıl çalışmış olmak ve

● İş sözleşmesinin İş Kanunu’nda belirtilen biçimde sona ermesi

olarak üç madde altında toplanabilir.

Halen yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinin 1. fıkrasında kıdem tazminatına hak kazandıran fesih halleri sayılmıştır. Başka bir anlatımla, işçinin kıdem tazminatını isteyebilmesi için iş sözleşmesinin aşağıda belirtilen nedenlerden biriyle feshedilmiş veya son bulmuş olması gerekir. Bu maddeye göre iş sözleşmesi:

● İşveren tarafından 1475 sayılı İş Kanunu’nun 17. Maddesinin II numaralı bendinde (yeni İş Kanunu’nun 25/II. maddesi) gösterilen ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri nedenler dışında haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda,

● İşçi tarafından 1475 sayılı İş Kanunu’nun 16. maddesinde (yeni İş Kanunu’nun 24. maddesi) sayılan nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesi durumunda,

● Muvazzaf askerlik dolayısıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda,

● İşçinin bağlı bulunduğu kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme alması amacıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda,

● Ek: 25.8.1999 -4447/45 md.) 506 sayılı Kanun’un 60. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları durumunda,

● Kadın işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kendi rızası ile iş sözleşmesini sona erdirmesi durumunda,

İşçinin ölümü sebebiyle iş sözleşmesinin son bulması durumunda,

işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanır.

Bununla birlikte “belirli süreli iş sözleşmesi, süresinin sonunda herhangi bir fesih bildirimine gerek olmaksızın kendiliğinden sona ereceğinden bu tür sözleşmelerde kıdem tazminatı hakkı doğmayacaktır” (Yrg. 9.HD. 20.04.1993– E.1992/15341 K.1993/6568, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011). Ancak, “kıdem tazminatına hak kazanabilmek için gerekli olan en az bir yıllık çalışma koşuluna uygun olarak süresi bir yılı aşan bir iş sözleşmesinin işverence sürenin bitiminden önce haksız olarak feshi halinde işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır” (Y. 9.HD. 15.12.1988 – E.1998/9675 K.1988/12031, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun vermiş olduğu bir kararda “sözleşmenin işçi tarafından 17. maddeye (yürürlükteki 24. madde) göre haklı nedenle feshi halinde sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olmasına bakılmaksızın, kıdem tazminatı ödeneceğine” hükmedilmiştir (Yrg. HGK, 27.01.1993 – E.1992/9-647 K.1993/14, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011).

III- KIDEM TAZMİNATINA İLİŞKİN HÜKÜMLERİN NİTELİĞİ

1475 sayılı İş Kanunu’nun 98/D maddesinde, kıdem tazminatının 14. maddede öngörülen esaslar dışında ödenmesi için emir ve talimat veren veya bu yolda hareket eden yetkili sorumlular hakkında hapis ve ağır para cezası hükmolunacağı esasına yer verilmiştir. Bu hükme dayanılarak İş Kanunu’nun 98. maddesinin 14. maddeye mutlak emredicilik kazandırdığına ilişkin olarak Yargıtay da “kıdem tazminatına ilişkin hükümleri kamu düzeni ile ilgili görüp, bu konudaki uyuşmazlıkların hakem tarafından çözülemeyeceğine” (Y. 9. HD. 21.05.1992 – E.1992/5081 K.1992/5366, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011), “istifa halinde kıdem tazminatı ödenemeyeceğine” (Y. 9.HD. 28.03.1994 – E.1993/17107 K.1994/4716, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011) ve “istifa halinde kıdem tazminatı ödenmesini öngören toplu iş sözleşmesi hükümlerinin geçersiz olacağına” (Y. 9.HD. 04.04.1984 – E.1984/3413 K.1984/3699, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011), “kıdem tazminatının hesaplanmasında altı ayı aşan sürelerin bir yıla tamamlanmasına” (Y. 9.HD. 12.05.1994 – E.1994/1793 K.1994/7252, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011), “mevsimlik çalışmaların tam yıl olarak kabul edilmesine” (Y. 9.HD. 27.04.1995 – E.1995/159/K.1995/14185, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011), “işçinin önceki iş sözleşmesi muvazzaf askerlik nedeniyle kıdem tazminatı ödenerek sona ermişse bu sürenin son ücret üzerinden yeniden değerlendirilmesine” (Y. 9.HD. 13.10.1983 – E.1983/5609 K.1983/7938, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011) ve “tavan sınırı altında kalan işçinin kıdem tazminatının tavan sınırına yükseltilmesine” (Y. 9.HD. 15.09.1987 – E.1987/8223 K.1987/7862, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011) ilişkin toplu iş sözleşmesi hükümlerini geçersiz saymıştır.

Ancak 1475 sayılı İş Kanunu’ndaki söz konusu 98. madde hükmüne 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer verilmediğinden bu maddenin 14. maddeye mutlak emredicilik niteliği kazandırmış olduğu görüşünün yasal bir dayanağı kalmamıştır (Çelik, 2010: 327).

Böylece kıdem tazminatı hükmünün mutlak emredici bir hüküm olmaktan çıktığı, işçi lehine şartları ve miktarı değiştirebilecek “nispî emredici” bir hüküm niteliğine büründüğü kabul edilmelidir (Demir, 2009: 391; Şakar 2006: 625). Nitekim önemli bir karar olarak, Gelibolu Asliye (İş) Mahkemesinin 26.06.2006 gün ve E.2005/108, K.2006/185 sayılı kararını oybirliği ile onaylayan Y.9.HD’nin 27.11.2007 gün ve E 2006/28098, K.2007/35651 sayılı kararı ile “kendi isteği ile ayrılan işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağını hükme bağlayan toplu iş sözleşmesi hükmü geçerli” sayılmıştır (Demir, 2009: 391).

İşçi lehine şartların kararlaştırılmasının istisnası, kıdem tazminatının “kamu düzeni” ile ilgili “mutlak emredici” nitelikteki hükümleridir (Aktay ve diğ., 2009: 234; Demir, 2009: 392). Örneğin, işçinin kıdem tazminatına hak kazanması için öngörülen iş sözleşmesinin yürürlükte kaldığı “bir tam yıllık süre”, farklı “kamu kuruluşu” işverenler yanında geçen “hizmet sürelerinin birleştirilmesi” ve kıdem tazminatına bir “üst sınır” getiren hüküm, “kamu düzeni” ile ilgili “mutlak emredici” nitelikli hükümler arasında sayılabilir (Demir, 2009: 392). www.ozdogrular.com

IV- KIDEM TAZMİNATININ MİKTARI VE HESAPLAMA YÖNTEMİ

Kanunda belirtilen koşulların oluşması halinde, işçinin işe başladığı tarihten itibaren iş sözleşmesinin devamı süresince, her geçen tam yıl için işverence işçiye ya da işçi ölmüşse mirasçılarına otuz günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir (1475 s. İş K. md. 14/1). Yine aynı maddeye göre, bir yıldan artan süreler için aynı oran üzerinden ödeme yapılacaktır. Maddede belirtilen “30 günlük” süre işçi lehine iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile arttırılabilir.

Kıdem tazminatına ilişkin İş K. m. 14/13 göre “... toplu sözleşmelerle ve iş sözleşmeleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanunu’na tabi en yüksek devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanun’u hükümlerine göre, bir hizmet yılı için ödenecek azami emekli ikramiyesini geçemez.”

Kıdem tazminatı, işçinin son ücreti üzerinden hesaplanır (1475 s. İş K. md. 14/9). Bu ücret brüt ücrettir. İşçinin kıdem tazminatının son almış olduğu brüt ücreti üzerinden hesaplanacağına ilişkin bir Yargıtay kararında “kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanması, işçinin son bildirilmiş brüt ücreti esas alınarak yapılacağı için son ücretinin davalının mensubu olduğu meslek kuruluşundan açıkça sorulması gerektiğine, bu sorulurken, fesih tarihinin, davacının kıdeminin ve yaptığı işin belirtilmesine ve gelecek cevap dosya içeriği ile bir değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmesine” karar verilmiştir (Y. 9. HD. 18.02.2002 gün, E.2002/101 K. 2002/2797. www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011). Ayrıca son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır (1475 s. İş K. md. 14/10).

Bundan başka, kıdem tazminatına esas bir günlük ücretin hesabında, işçiye sağlanmış bulunan para ve parayla ölçülmesi mümkün sözleşmeden ve kanundan doğan menfaatler de eklenir (1475 s. İş K. md.14/11). Ancak, Yargıtay kararlarında ve uygulamada bu menfaatlerin “arızi” değil “devamlı” olması öngörülmüştür. Bu nedenle, “sözleşme veya kanundan doğan prim, ikramiye, çocuk ve aile yardımı, yemek, vasıta, bayram harçlığı, giyim, yakacak, konut veya kira ödemeleri ile aydınlatma ihtiyacının karşılandığı para ve parayla ölçülmesi mümkün bütün menfaatler göz önünde tutulacaktır” (Demir, 2009: 387; Y. 9.HD. 06.10.2003 – E.2003/2920 K.2003/16216, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011). Burada önemli olan “yapılan ödemelerin günlük, aylık veya yıllık yapılması değil, devamlılık arz etmesidir. Bu anlamda aylık yapılan yardımların tutarlarının fiilen çalışılan günlere değil otuza bölünmesi suretiyle bulunacak miktar tazminata esas günlük ücrete ilave edilecektir” (Y. 9.HD. 24.03.1992 – E.1991/15218 K.1992/3371, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011). Bunun gibi, “son bir yıl içinde yapılmış ve yapılması gereken ayni veya nakdi yardımların tutarı ise, üç yüz altmış beşe bölünerek günlük ücrete yansıtılacaktır” (Y. 9.HD. 07.02.2005 – E.2005/950 K.2005/3328, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011).

Buna karşılık, “devamlılık arz etmeyen arızi nitelikteki ödemeler kıdem tazminatı miktarının hesaplanmasında göz önünde tutulmayacaktır” (Demir, 2009: 388). Örneğin “fazla çalışma ve tatil yapılmayarak çalışılan hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günü ücretleri” (Y. 9.HD. 18.06.1982 – E.19825181 K.1982/5857; Y. 9.HD. 27.04.1976 – E.1976/9532 K.1976/12600, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011), “işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu ve sabun parası” (Y. 9.HD. 20.02.1992 – E.1991/13871 K.1992/2045, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011), “belirli pozisyonlarda fiilen çalışılan günler için ödenen hizmet primi” kıdem tazminatına esas ücretin hesabında göz önünde tutulmaz (Y. 9.HD. 17.12.1992 - E.1992/5593 K.1992/13728, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011). Bunun gibi, “ikramiye uygulamasının devamlılık arz etmediği, son iki yıldır ikramiye ödenmediği, işçinin buna bir itirazının olmadığı, ilke olarak ödenen ikramiyenin sonradan kaldırıldığı durumlarda, bundan kaynaklanan ikramiye alacağı ve bundan kaynaklanan kıdem tazminatı fark alacağı ödenmez” (Y. 9.HD. 20.02.2003 – E.2002/14254 K.2003/2020, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011). Ayrıca “teşvik ikramiyesi de kıdem tazminatı hesabında göz önünde tutulmaz” (Y. HGK, 03.03.2004 – E.2004/9-89 K.2004/127, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:12.03.2011) şeklindeki Yargıtay kararları uygulamaya yön vermektedir.

Kıdem tazminatının hesaplanmasında esas alınan günlük ücret bulunduktan sonra, 30 ile çarpılarak “her tam yıl” için işçiye ödenecek kıdem tazminatı tutarı bulunur ve bir yıldan arta kalan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır. Ancak, her tam yıl için esas alınan “30 günlük ücret” tutarı iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi yararına artırılabilmektedir (1475 s. İş K. md.14/12). Bu nedenle, taraflar isterlerse sözleşmelerde her tam yıl için 40, 50, 60 günlük ücret tutarında bir kıdem tazminatı ödemesini de kararlaştırabilirler. Ancak İş Kanunu buna da bir “tavan” getirmek suretiyle, kıdem tazminatının “en yüksek devlet memuruna bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemeyeceğini” hükme bağlamıştır (1475 s. İş K. md.14/13).

Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi nedeniyle açılacak davanın sonunda hâkim, gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuattan doğan diğer hakları saklıdır (1475 sayılı İş K.md. 14/11). www.ozdogrular.com

V- KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ VE KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNDE KIDEM TAZMİNATI UYGULAMASI

A- KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ

Günümüzde ortaya çıkan ekonomik ve teknolojik gelişmeler iş hukukunu esnekleşme yönünde zorlamış, bunun sonucunda da kısmi süreli iş sözleşmeleri gün geçtikçe yaygınlık kazanmıştır. Gerçekten kısmi süreli çalışma, istihdam sağlamada ve işsizliği önlemede bir çözüm olarak ortaya çıkmaktadır. Bu çalışma biçiminde işin bölünmesi daha çok işçi ihtiyacını doğurmakta, böylece işsizlerin iş bulma olanakları artmaktadır. Bunun gibi kısmi süreli iş sözleşmeleri, ev işlerine de zaman ayırabilme olanağı tanıdığından, kadın işgücünün çalışma yaşamına giderek artan biçimde girişini kolaylaştırmakta ve özellikle evli kadınlarca tercih edilen bir çalışma biçimi olmaktadır. Aynı şekilde, kısmi çalışmalar gerek gençlerin çalışırken öğrenimlerini sürdürmelerine olanak tanıması gerekse de emeklilere yetersiz yaşlılık aylığı yanında ek gelir sağlaması nedeni ile önemli bir ihtiyacı karşılamaktadır. Esasen, işyerinde sürekli olarak bulunmayı gerektirmeyen daha ziyade uzmanlığa dayanan işlerde çalışanlarla, örneğin avukatlar, hekimler ve muhasebecilerle öteden beri kısmi süreli iş sözleşmeleri kurulabilmektedir (Süzek, 2008: 243).

İş Kanunu’na göre, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesi olmaktadır (İş K.md.13/1). Bu durumda işçinin günlük ve haftalık kanuni çalışma sürelerine uygun olarak çalışmayı üstlenmesi halinde “tam süreli”; haftada iki gün, her iş günü iki saat gibi çok değişik seçenekler dahilinde çalışmayı üstlenmesi halinde ise “kısmi süreli” iş sözleşmesi söz konusu olacaktır (Şakar, 2006: 158). Kanun maddesinde belirtilen iş süresinin “önemli ölçüde az” olmasından ne anlaşılması gerektiği hem yasanın gerekçesinde hem de 6.4.2004 tarihli İş Kanununa ilişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinde gösterilmiştir. Yasanın gerekçesine paralel bir hüküm getiren anılan yönetmeliğin 6. maddesine göre “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Örneğin işyerinde haftada 45 saat tam süreli çalışma yapılıyorsa, 30 saatin altındaki çalışma kısmi süreli çalışmadır (Süzek, 2008: 243).

Önceden de uygulamada var olmasına rağmen, yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmemiş olan kısmi süreli iş sözleşmesi, Avrupa Birliğinin 97/81 sayılı “Kısmi Süreli Çalışma Hakkında Çerçeve Anlaşmasına” ilişkin Yönerge dikkate alınarak 4857 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenmiştir. Yönergenin amacı, kısmi süreli çalışanlara karşı yapılan ayırımcılığı ortadan kaldırmak, kısmi süreli çalışmanın kalitesini iyileştirmek ve gelişmesini kolaylaştırmak ve işçi ile işverenin ihtiyaçları dikkate alınarak çalışma saatlerinin esnek bir şekilde düzenlenmesini sağlamaktır (Aktay vd., 2009: 92). Bu sebeple kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir (m.13/II). Emsal işçi ise, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır (m.13/III).

Kısmi süreli çalışanlara yönelik ayırımcılığın kaldırılması hedef alınırken, tüm çalışma şartlarından yararlanmada tam süreli çalışanlarla eşit duruma getirilmeleri de düşünülemez, aksi halde tam bir eşitsizlik ortaya çıkar. Bu açıdan ayırımı haklı kılan nedenlerin bulunması durumunda, her iki türde sözleşmelerle çalışanlar arasında farklılıklar olması doğal karşılanacaktır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan bir işçi, işyerinde haftanın iki iş günü iş görmeyi üstlendiğinde bu çalışma düzeni itibari ile hafta tatili ücretine hak kazanamayacağı gibi (Bu konuda aksi görüşte, Süzek, 2008: 246), öğleden sonra çalışmaya başlayan işçinin, işverenin sabahları işe başlamak üzere tahsis ettiği servis aracından veya öğle yemeğinden yararlanması da mümkün değildir, bu durum bir ayırım yapıldığı anlamına da gelmez. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışan bir işçi, bölünebilir haklardan, örneğin her yıl verilen yakacak yardımından çalıştığı süreye orantılı olarak yararlanacaktır. Örneğin işyerinde haftalık çalışma süresi 45 saat olan tam süreli çalışan işçi yılda 600,00 TL yakacak yardımı alıyorsa, haftada 15 saat kısmi süreli çalışan işçiye aynı yardım 200,00 TL olarak ödenecektir. Buna karşılık bölünmeyen bir haktan, yararlanma şartları bulunduğunda, her iki türdeki sözleşmeler arasında bir farklılık söz konusu olmayacaktır. Örneğin belirsiz süreli ve kısmi süreli iş sözleşmelerinde bildirim süresi, tam süreliden farklı olamaz, gerek kanuni bildirim süreleri ve gerek sözleşmeyle belirlenen süreler her iki sözleşme türünde de aynı olabilir (Şakar, 2006: 158).

Yıllık izin hakkıyla ilgili olarak da kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin yıllık izin süresi hakkından tam olarak yararlanmasını engelleyen yasal bir hükme bugüne kadar yer verilmemiş, 4857 sayılı kanunla yapılan düzenleme (m.13/II) bu sonucu daha da pekiştirmiştir. Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği ile de bu görüşe uygunluk sağlanmıştır (Çelik, 2010: 99). “Kısmi süreli çalışmalarda, yıllık ücretli izin uygulamasında bir yıllık kıdem süresinin hesabında, işçinin hizmet sözleşmesine göre çalışması gereken günlerde hizmetini sürdürmesi yeterlidir” (Y. HGK, 12.03.2003, E. 2003/21-143, K. 2003/159). “Ayrıca kısmi süreli iş sözleşmesinde ücretin şekli ve miktarı taraflarca serbestçe kararlaştırılabilir. Ne var ki, işçiye belirli bir süre için ödenecek ücret aynı süre için hesaplanacak asgari ücretin altına düşemez” (Çelik, 2010: 99; Y.9HD, 16.12.2003, E. 2003/4877, K. 2003/17229, Y.9HD, 05.05.2005, E. 2004/26413, K. 2005/15772, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:23.02.2011). Öte yandan, esnek çalışma biçimlerinden kısmi süreli çalışma ile bir kimsenin aynı zamanda birden fazla işyerinde ayrı hizmet akitleri ile çalışması mümkündür (Y.9HD, 21.04.2005 E. 2005/11792, K. 2005/14128, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:23.02.2011).

Kısmi süreli çalışanların iş ilişkisi bir iş sözleşmesine dayandığından toplu iş hukukuna ilişkin haklardan yararlanırlar, yani sendikalara üye olabilirler, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girebilirler ve yasal greve katılabilirler (Süzek, 2008: 246).

Diğer taraftan İş Kanunu’nun 13. maddesinin son fıkrasında da “İşyerinde çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmi süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmi süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınır ve boş yerler zamanında duyurulur” ifadesi yer almaktadır. www.ozdogrular.com

B- KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNDE KIDEM TAZMİNATI UYGULAMASI

Kısmi süreli bir iş sözleşmesi ile çalışmakta olan bir işçinin kıdeminin belirlenmesinde, işçinin sadece fiilen çalıştığı ve çalışmış sayıldığı günlerin toplamının mı yoksa fiilen çalışıp çalışmadığına bakılmaksızın iş sözleşmesinin devam süresinin mi dikkate alınacağı açıklığa kavuşturulmalıdır. Belirtmek gerekir ki daha önce de ifade edildiği gibi İş Kanunu’nun 13. maddesinin 2. fıkrasında kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçinin, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça salt sözleşmenin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıştır. İş hukukundaki baskın görüş isabetli olarak İş Kanunu’nun 14. maddesinin 1. fıkrasındaki hükmü esas almak suretiyle kıdemin hesabında, haftada kaç gün veya günde kaç saat çalıştığına bakılmaksızın işçinin iş sözleşmesinin devam süresinin göz önünde tutulacağını kabul eder (Süzek, 2008: 698). Böylece süresi belirsiz olan kısmi süreli bir sözleşmenin sona erdirilmesinde fesih bildirimi süreleri, ihbar tazminatı ile kıdem tazminatına hak kazanılması ve bunların hesaplanması ile ilgili olarak, öteki yasal koşulların varlığı halinde, tam süreli iş sözleşmesinin sona ermesi halinde olduğu gibi sözleşmenin başlangıç ve sona erme tarihleri arasındaki süre esas alınır. Her ne kadar Yargıtay, kısmî çalışma konusunda son yıllara kadar işçinin çalıştığı günler toplanarak, iş sözleşmesinin sona erdiği tarih itibariyle bu sürenin toplam bir yılı geçtiği taktirde, geçen her tam yıl için yasada öngörülen esaslara göre kıdem tazminatı verilmesi gerektiği yönünde bir içtihat ortaya koymuşsa da, son kararlarında bu görüşünü terk etmiştir (Çelik, 2010: 99, 318; Y.9.HD.24.10.1977, E.1977/13902, K.1977/15481, Y.9.HD,16.03.1978, E.3256, K.3791). Nitekim Yargıtay, “kısmî süreli olarak çalışan bir işçinin, kıdem tazminatı hesabına esas hizmet süresinin belirlenmesinde, iş sözleşmesinin başlangıcı ile sona ermesi arasında çalışılan veya çalışılmayan günler ayrımı yapmaksızın tüm sürenin dikkate alınması gerektiği” yönünde karar vermiştir (Y.9.HD.27.09.2000, E.2000/8184, K.2000/12733). Bunun gibi, kısmî süreli olarak haftada iki gün çalışan işyeri hekiminin kıdem tazminatının hesabında “fiili çalışma gün sayısı toplamı ile bulunan 718 günlük hizmetin değil; sözleşmenin sürmüş olduğu 6 yıl 10 ay 20 günlük sürenin esas alınması gerektiği” Yargıtayca kabul edilmiştir (Y.9.HD.21.05.2001, E.2001/6063, K.2001/8620).

Kanunda, kıdem süresinin hesabında sadece haftanın çalışılan günlerinin dikkate alınmasını öngören bir hüküm yoktur. Tam gün ya da tam hafta çalışılıp çalışılmamaya göre bir ayrım yapılmaksızın Kanunda “...işçinin işe başladığı tarihten itibaren iş sözleşmesinin devamı süresince her geçen tam yıl için işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir” hükmüne açıkça yer verilmesi karşısında işçinin çalıştığı günler toplanarak kıdemi hesaplanamaz. Bu sonuç öteden beri öğretide kabul edilen baskın görüşe ve 4857 sayılı kanunla getirilen genel esasa (m.13/1) uygundur (Çelik, 2010: 317-318). Yine buna benzer bir kararda, “kısmi süreli çalışma hallerinde, kıdem tazminatı hesabında davacıya kısmi süreli çalışma karşılığı olarak ödenen aylık ücreti dikkate alınmalıdır. Buna karşın mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; aylık ücreti, kısmi süreli çalışma esasına göre azaltılarak kıdem tazminatı hesabı yapılması hatalı kabul edilerek bozulmuştur” (Y. 9. HD. 13.12.2004, E.2004/9961, K. 2004/27728, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:24.02.2011).

Ayrıca Yargıtayca, “bir holdinge bağlı altı şirkette muhasebe işlerini yapan bir işçinin altı şirketten aldığı ücretlerin toplamı üzerinden tavan sınır gözetilmek suretiyle bulunacak tek bir kıdem tazminatı tutarından davalı şirkete isabet eden tutar kadar kıdem tazminatı verilmesi gerektiği kabul edilmiştir” (Y. 9. HD. 05.05.1987, E.1987/4243, K.1987/4582, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:24.02.2011). Yargıtayın bu kararı isabetsizdir. Kanunda, bir holdinge bağlı şirketlerin kıdem tazminatı ödemesinde bir bütün oluşturarak tek işveren gibi ele alınmasına elverişli bir hüküm yoktur. Bir holdinge bağlı şirketlerin her biri ayrı tüzel kişiliğe sahip birer işveren durumundadır (Çelik, 2010: 319). Bu kararın aksine Yargıtay, “işçinin bir işyerinde çalıştığı süre içinde değişik işverenlerin işyerlerinde de kısmi süreli çalışmış olmasının kıdem tazminatına hak kazanmada sonucu değiştirmeyeceğine” hükmederek isabetli bir karar vermiştir (Yrg. 9. HD. 28.2.1991, E. 1990/12075, K. 1991/3125, www.hukukturk.com, Erişim Tarihi:24.02.2011). www.ozdogrular.com

VI- SONUÇ

Önceki 1475 sayılı Kanun’da yer almayan kısmi süreli iş sözleşmeleri, bir anlamda değişen koşullara ayak uydurabilmenin bir zorunluluğu olarak 4857 sayılı Kanunu’nda yer almıştır. Bununla birlikte iş yaşamının esnekleşme ihtiyacına cevap veren çalışma biçimleri olarak gündeme gelen kısmi süreli iş sözleşmelerine ilişkin kıdem tazminatı uygulamasının nasıl olacağına dair yapılmış bir düzenleme yoktur. Ancak 1475 sayılı Kanun’un tek yürürlükte kalan maddesi olan 14.maddedeki kıdem tazminatı konusu herhangi bir değişikliğe uğramadan aynen kaldığı için kısmi süreli iş sözleşmelerine de uygulanmaktadır. Bu uygulamada da birtakım sorunlar ortaya çıkabilmekte, bu sorunlar daha çok gerek doktrinde yer alan görüşler çerçevesinde Yargıtay kararlarıyla, gerekse de Yargıtayın kendi kararları ile çözümlenmeye çalışılsa da halâ birtakım sıkıntıların var olduğu görülmektedir.

Daha önceki başlıklarda da açıklanmaya çalışıldığı üzere, Yargıtay’ın kısmi süreli iş sözleşmelerinde kıdem tazminatı uygulamasıyla ilgili olarak verdiği kararlarda da çelişkiler göze çarpmaktadır. Bu çelişkilerin ortadan kaldırılabilmesi ve her kesim tarafından kabul edilebilecek çözümlerin oluşturulabilmesi açısından kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında kıdem tazminatı uygulamasının nasıl olacağı konusunu düzenleyen kanun hükümlerine ihtiyaç vardır.

Böylece bir yandan sıkıntılı bir süreç olarak gündemde yer alan bu konu çözüme kavuşturulmuş olacak, diğer taraftan da tüm kesimler açısından bu konuyla ilgili ne şekilde hareket edileceğine işaret eden yasal bir zemin oluşturulmuş olacaktır. www.ozdogrular.com

Esin KARACAN*

E-Yaklaşım 

YARARLANILAN YAYINLAR

_______________________________________

(*)    Yrd. Doç. Dr., Kocaeli Üniversitesi, Hereke Ömer İsmet Uzunyol MYO Öğretim Üyesi

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.