Yeni Türk Ticaret Kanunu için amansız bir karalama kampanyası var.

Yeni Türk Ticaret Kanunu etrafında dönen tartışmaların ardı arkası kesilmiyor. Tartışmaların yanı sıra yeni kanuna ilişkin kara propaganda süreci de gerek bazı iş dünyası temsilcilerinin gerekse köşe yazarlarının eliyle yürütülmeye devam ediyor...

Yasanın içeriğine vakıf kimseler objektif değerlendirmelerden uzak yorumlarla hem suyu bulandırıyor hem de değişiklik yapılması için bir korku efsanesini yutturmaya çalışıyorlar...

Ülkede sonsuz ve sorunsuz demokrasi taleplerini dillerinden düşürmeyenlerin konu sahip olduğu şirketler olunca demokrasinin temel unsurları aynı zamanda Yeni Türk Ticaret Kanunu'nun özünü oluşturan ''şeffaflık, denetlenebilir ve hesap verme' konusu işlerine gelmiyor...

Yeni yasanın saydığımız saç ayaklarının yanı sıra amacı da hortumu, kara para aklanmasını, kayıt dışını önlemek ve pay sahiplerinin haklarının yanı sıra ülkenin milli gelirinin bir parçası olan şirketlerin devamlılığını sağlamak...

Ülkede 'bir asır'ın üzerinde faaliyetini sürdüren kaç yerli şirket var sorusuna verilecek cevap Yeni Türk Ticaret Kanunu'nun neden gerekli olduğunu da ortaya koyuyor...

Medyada bu tartışmaların fitilini ateşleyenlerden biri aynı zamanda bir akademisyen, ekonomist ve köşe yazarı olan Şükrü Kızılot oldu. 12 Ocak tarihinde yazdığı köşesinde yeni kanunla ilgili olarak ilk algıyı yasanın sanki iş dünyasına görülmedik para ve hapis cezası getirdiğini anlatarak başladı.

Burada özellikle bir noktaya dikkatinizi çekmek istiyorum. Dünyanın neresinde, çıkarılacak bir yasa iş adamlarına direk hapis ve para cezası vermek amacıyla çıkartılır? Bu anlayış bir kere bir yasaların özüne aykırıdır...

Peki gerçekte karalanmak istenen kanun maddesi ve gerekçesi ne diyor?

MADDE 358- (1)II - Pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı

MADDE 358- (1) İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Meğerki, borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun.

GEREKÇE

Madde 358 -  Hüküm yenidir; ticaret hayatında yaygın olan, kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar bir hayli genişlemiş bulunan, bir kötü ve sakat uygulamayı önlemeyi amaçlamaktadır.

Çünkü, hükümle paysahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi amaçlanmaktadır.

Hükme aykırılık, aynı zamanda cezaî yaptırıma da bağlanmıştır (TK madde 562, b.4). Ancak bu hükmün istisnasız bir şekilde ve katı bir tarzda uygulanması haksızlıklara yol açabilirdi. Onun için hükmün ikinci kısmına yer verilmiştir. Bu kısımda işletmesi dolayısıyla şirketle iş yapan pay sahiplerinin, şirketin her müşterisi gibi vadeli, konsinye veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilmelerine olanak sağlanmıştır.

İstisna paysahiplerinin, şirketle iş yapan diğer kişilerle aynı şartlara tâbi tutulmasını gerekli kılar. Şirketin, paysahiplerine istisnalar ve diğer müşterilere uygulananlardan daha yumuşak şartlar tanıması hükme aykırı olur.

Yasayla anlatılmak istenen "paysahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi" yani kötü ve sakat uygulamayı önlemeyi amaçlıyor.

Gelelim Kızılot' un bir diğer para ve hapis cezasıyla özdeştirdiği 395. maddeye... Maddede açıkça ifade edilen yönetim kurulu ya da hasımlarının ya da bunlara ait şirketlerin para ya da ayni yardım şeklinde şirkete borçlanamayacağıdır. Yani şahsi harcamaları sen şirket üzerinden yapamazsın denilmektedir. Sormak lazım yanlış bunun neresinde? İşte 395 madde ve gerekçesi:

VI - Şirketle işlem yapma, şirkete borçlanma yasağı 

MADDE 395- (1) Yönetim kurulu üyesi, genel kuruldan izin almadan, şirketle kendisi veya başkası adına herhangi bir işlem yapamaz; aksi hâlde, şirket yapılan işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Diğer taraf böyle bir iddiada bulunamaz. 

(2) Yönetim Kurulu üyesi, onun 393 üncü maddede sayılan yakınları, kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler. 

GEREKÇE

Madde 395 - Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 334 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü, bazı değişikliklerle aynen alınarak, içtihatlarla ve doktrindeki görüşlerle oluşan birikim korunmuştur. Değişikliklerden birincisi mevcut metinde yer alan “şirket konusuna giren ticarî bir muamele” ibaresidir.

Bu ibare hükmü gereksiz yere daraltmakta, yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Şirkete bir arsa ya da pay senedi satmak bir ticarî işlem midir? Bazı yazarlar her türlü sözleşmeyi hükmün kapsamına sokarken, bazıları da ticarî nitelik arıyordu. Zaten bu ibare 6762 sayılı Kanunun 137 nci maddesi sebebiyle anlamsızdır veya en azından yanlış ifade edilmiştir. 

İkinci fıkra: İkinci fıkra tamamen yeni olup, bir açıdan sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesinin gereğidir. Hüküm bir anlamda 358 inci maddenin tamamlayıcısıdır ve uygulamada sıkça rastlanılan kötüye kullanmaların engellenmesini amaçlamaktadır.

İtiraz edilen yasa maddesinde açıkça söylenmek istenen şudur: Yönetim kurulu üyesinin ya da kan bağı olan diğer insanların kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin çatıştığı konulara ilişkin müzakerelere katılmasının önüne geçmek.

Yani eşe dosta bulunduğu makamı ve şirket imkanlarını kullanarak ticari münasebetlerde imtiyaz tanıyamazsın şayet tanırsan bunun cezasını ödemekle yükümlüsün deniyor. İşte o maddenin kendisi ve gerekçesi

4. Müzakereye katılma yasağı

MADDE 393- (1) Yönetim kurulu üyesi, kendisinin şirket dışı kişisel menfaatiyle veya alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin, kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin çatıştığı konulara ilişkin müzakerelere katılamaz.

Bu yasak, yönetim kurulu üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da uygulanır. Tereddüt uyandıran hâllerde, kararı yönetim kurulu verir. Bu oylamaya da ilgili üye katılamaz. Menfaat uyuşmazlığı yönetim kurulu tarafından bilinmiyor olsa bile, ilgili üye bunu açıklamak ve yasağa uymak zorundadır. 

(2) Bu hükümlere aykırı hareket eden yönetim kurulu üyesi ve menfaat çatışması nesnel olarak varken ve biliniyorken ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen üyeler ve söz konusu üyenin toplantıya katılması yönünde karar alan yönetim kurulu üyeleri bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlüdürler. 

GEREKÇE

Birinci fıkra: Yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu toplantısına kendisi veya yakınları ile şirket arasında menfaat çatışması varsa katılamaz. Çatışma, şirket menfaatleriyle kendisinin şirket dışı ve kişisel menfaatleri veya alt ve üstsoyundan birinin veya eşi veya üçüncü kişiye kadar (bu derece dahil) kan veya kayın hısımlarından birinin kişisel menfaati arasında olmalıdır.

“Kişisel” sözcüğü ile bizzat üyeye veya yakınına yönelik, onları konu alan veya oynlarla ilgili bulunan bir menfaat kastedilmiştir, yoksa bir topluluğa ait olup da kişinin de yararlanabileceği bir kazanç, bir avantaj, bir zararın önlenmesi vb. haller kişisel sayılmaz.

Menfaatin şirket dışı olması gerekir; yoksa, bir üye kendisinin, eşinin alt veya üst soyundan birinin bir şirket görevine seçimi, atanması, görevden alınması, yolluk belirlenmesi vs. gibi şirketi ilgilendiren bir işte müzakerelere katılabilir. Birinci fıkranın birinci cümlesinin kapsamına girmemekle birlikte, üyenin toplantıya katılmamasının dürüstlük gereği olduğu durumlarda da yasak geçerlidir.

Meselâ, müzakerenin konusunun bir üyenin ortağını; ortağı olduğu bir şahıs şirketini, eski eşini vs. ilgilendirmesi gibi. Tereddüt halinde kararı yönetim kurulu verir. Bu oylamaya ilgili üye katılamaz. Yönetim kurulunun kararı niteliği dolayısıyla kesindir.

Çünkü, organlar arasında alt üst sıralaması bulunmadığı için ihtilâf genel kurula götürülemez. Mahkeme yolunun açık olup olmadığı, içtihat yolu ile ve doktrinin yardımı ile çözülebilir.Yönetim kurulu bir üye ile ilgili yasak sebebini bilmiyor olsa bile üye müzakereye katılmamak zorundadır. Menfaat ihtilâfı daha sonra ortaya çıksa bile, üye sorumlu tutulur. 

İkinci fıkra: İkinci fıkra özel bir sorumluluk hali öngörmüştür. Sorumluluk kusur esasına dayanır ve müteselsil değildir. Çünkü, bir kurul karar veya eylemi yoktur.

Bütün bunların anlamı nedir diye sorarsanız gayet net ve basit paysahibi olduğunuz şirketler tarafından cebinizdeki üç kuruş birikimin hortumlanmasının önüne geçmek ve batan şirketlerin faturasının vatandaşa kesilmemesini engellemek demek!

Hafızamızı biraz tazeleyip fazla uzağa gitmeden en güzel cevabı 1998-2003 yılları arasında bulmak mümkün! Bu beş yıl içerisinde Türkiye'de tam 22 banka* battı.

22 bankanın o dönemde batık kredilerin Hazine'ye verdiği zarar 47 milyar dolardı. Eğer o dönemde bu hortumlamalar yaşanmasaydı Hazine'nin borcu 381 milyar 877 milyon lira daha aşağıda olacaktı.

İşte bu Yeni Türk Ticaret Kanunu ülkenin geleceğini karartmak isteyenlerin önünü set çekecek düzenlemeler getiriyor... 

*BANKA VERILERI / TMSF'YE İNTIKAL EDEN BANKALAR

Hakan Göksel

http://www.haber7.com/haber/20120211/Ticaret-Kanununu-baltalama-meraki.php

---------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.