13 seri numaralı KDV Genel Tebliğ'inin “Kullanım süresi geçen veya kullanılmayacak hale gelen mallara ilişkin yüklenilen KDV hakkında yapılacak işlem” başlıklı “E” bölümünün iptali talebiyle açılan dava, Danıştay 4. Dairesi tarafından 4'e karşı 1 oyla esastan reddedilmiştir. 4. Daire, Tebliğ'in ilgili bölümünün hukuka aykırı olmadığına karar vermiş olup kararını KDV Kanunu’nun 30/c bendinde belirtilen “zayi olma” kavramının sözlük anlamına dayandırmıştır.

Danıştay 4. Dairesi’nin ilk derece mahkemesi olarak vermiş olduğu bu karara karşı temyiz yolu açık olup, temyiz talebinde bulunulması halinde dosya Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu (VDDK) tarafından incelenecektir.

Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 30/c maddesi uyarınca deprem, sel felaketi ve Maliye Bakanlığı'nın yangın sebebiyle mücbir sebep ilan ettiği yerlerdeki yangın sonucu zayi olanlar hariç olmak üzere, zayi olan mallara ait KDV'nin indirim konusu yapılması mümkün bulunmamaktadır.

5 Aralık 2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 113 seri numaralı Katma Değer Vergisi Genel Tebliği'nin "Kullanım Süresi Geçen veya Kullanılmayacak Hale Gelen Mallara İlişkin Yüklenilen KDV Hakkında Yapılacak İşlem" başlıklı "E" bölümünde, mükelleflerin faaliyetlerine ilişkin olarak stoklarında mevcut olan ancak kullanım süresi geçen veya bir başka nedenle kullanılamayacak durumda olan malların, ilgili mevzuat uyarınca teşkil edilen resmi komisyonlar veya Takdir Komisyonu huzurunda imha edilmesi durumunda, bu mallara ilişkin yüklenilen KDV'nin indirilip indirilemeyeceğine ilişkin açıklamalar yapılmıştır.

Tebliğde KDV Kanunu'nun (30/c) maddesindeki hüküm uyarınca kullanım süresi geçen veya bir başka biçimde kullanılamayacak hale gelen ve imha edilen mallar, zayi olan mal mahiyetinde olduğundan mükelleflerce bu malların iktisabı dolayısıyla yüklenilen KDV'nin indirim konusu yapılmasının da mümkün olmadığı belirtilmiştir. Buna göre zayi olan mallara ait yüklenilen ve daha önce indirim konusu yapılan KDV'nin, imha tarihini kapsayan vergilendirme dönemine ait 1 No.lu KDV Beyannamesinin "İlave Edilecek KDV" satırına dahil edilmek suretiyle indirim hesaplarından çıkarılması gerekmektedir.

8 Aralık 2009 tarihli ve 105 numaralı sirkülerimizde, bu tebliğle ilgili açıklamalar ve Maliye Bakanlığı tarafından konuya ilişkin olarak aksi yönde verilmiş olan örnek muktezalar dikkatinize sunulmuştu. Bu muktezalarda genel olarak Takdir Komisyonunca fiziken varlığı tespit edilen malların takdir edilen emsal bedeli ile maliyet bedeli arasındaki farka isabet eden katma değer vergisinin indirim olarak dikkate alınabileceği belirtilmekteydi.

113 seri numaralı KDV Genel Tebliği ile yapılan düzenlemeden doğrudan etkilenen bazı ilaç, gıda ve kozmetik firmaları imha ettikleri ürünlere ilişkin yüklenmiş oldukları KDV'leri indirim hesaplarından çıkartarak ilgili dönem KDV beyannamelerini ihtirazi kayıt eşliğinde vergi dairesine sunmuşlar, vergi dairesi tarafından ihtirazi kayıt dikkate alınmaksızın gerçekleştirilen tahakkuka karşı vergi mahkemeleri nezdinde bireysel davalar açmışlardır.

Genel Tebliğ'in bu bölümünün hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle menfaat sahibi sendika ve firmalar tarafından Danıştay nezdinde Genel Tebliğ'in yürütmesinin durdurulması talebini de içeren iptal davaları da açılmıştır.

Sendikalar tarafından açılan davalarda öncelikle yürütmenin durdurulması talebini inceleyen Danıştay 4. Dairesi, yürütmenin durdurulması talebinin reddi yönünde karar tesis etmiştir. Vergi mahkemeleri de, firmalar tarafından açılan bireysel davalarda Danıştay 4. Dairesi tarafından verilen yürütmenin durdurulması talebinin red gerekçelerini dayanak göstermek suretiyle birçok davada firmalar aleyhine karar tesis etmiştir. Bu davaların temyiz incelemesi halihazırda Danıştay nezdinde devam etmektedir.

Genel Tebliğ'in ilgili bölümünün iptali talebiyle bir kozmetik firması tarafından açılan iptal davasında ise Danıştay 4. Dairesi tarafından esasa ilişkin karar verilmiştir. 23 Şubat 2011 tarihli, Esas No: 2010/792 ve Karar No: 2011/899 sayılı söz konusu karar ile dava 4'e karşı 1 oyla esastan reddetmiştir. 4. Daire, aşağıdaki gerekçelerle Genel Tebliğ'in ilgili bölümünün hukuka aykırı olmadığına karar vermiştir:

• Uyuşmazlığın özünü, kullanım süresi geçen veya bir başka biçimde kullanılamayacak hale gelen ve ilgili mevzuat uyarınca teşkil edilen resmi komisyonlar veya takdir komisyonu huzurunda imha edilen malların zayi mal olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği oluşturmaktadır.
• Vergi kanunlarında zayi olan mal veya zayi olma kavramlarının ne anlama geldiği hususunda bir açıklamaya yer verilmemektedir.
• Sözlükte ise "Zayi" terimi; kaybolma, yitme, kayıp, yok olmuş, elden çıkmış, mahvolmuş olarak tanımlanmaktadır.
• "Zayi olma" terimi ise yitmek, kaybolmak olarak tarif edilmektedir.
• Bu itibarla sebebi ne olursa olsun ilgili mevzuat uyarınca teşkil edilen resmi komisyonlar veya takdir komisyonu huzurunda imha edilen malların yitip gittiği ve yok olduğu açıktır.
• İdarenin önceki uygulamalarının aksi yönde olmasının uyuşmazlık konusu malların nitelendirilmesinde herhangi bir etkisi olmayacaktır.

Söz konusu kararda bir de karşı oy bulunmaktadır. Karşı oy gerekçesinde ise malların takdir komisyonu nezdinde imha edilmesi işleminde mükellefin iradesi dahilinde bir yok etme, zayi etme söz konusu olmadığı, işlemin tamamen vergi idaresinin bilgisi dahilinde ve onun kararı ile gerçekleştirildiği, bu nedenle KDV Kanunu'nun 30/c maddesinde öngörülen anlamda zayi olmaktan söz edilemeyeceği, Genel Tebliğ'in dava konusu edilen bölümünün Kanun'u aşar nitelikte olduğu belirtilmiştir.

Her şeyden önce Danıştay 4. Dairesi'nin ilk derece mahkemesi olarak vermiş olduğu bu karara karşı temyiz yolu açık olup, temyiz talebinde bulunulması halinde dosya Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu (VDDK) tarafından incelenecektir. VDDK, Danıştay'ın vergi dava daireleri başkan ve üyelerinden oluşmaktadır ve vergi dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya itiraz yoluyla incelenmesinde, bu dairelerde karara katılmış olan daire başkanı ve üyeleri yer almamaktadır.

Bu kapsamda, VDDK' nın Danıştay 4. Dairesi'ne nazaran daha fazla üyeden oluşuyor olması ve ilk derece mahkemesi olarak karar veren 4. Daire'nin karara katılan üyelerinin VDDK tarafından gerçekleştirilecek olan temyiz incelemesinde yer almayacak olması nedeniyle, konu ile ilgili VDDK nezdinde farklı bir görüş oluşması ihtimal dahilindedir.

Gerek Genel Tebliğ iptaline ilişkin Danıştay 4. Dairesi tarafından verilmiş olan bu kararın bireysel davalar için bağlayıcı olmaması gerekse firmalar tarafından açılan KDV davalarının temyiz merciinin Danıştay 9. Dairesi olması sebebiyle, bireysel açılan davalarda olumlu bir netice alınması ihtimali halen mevcuttur. Ancak Danıştay 4. Dairesi'nin yukarıda yer verilen Genel Tebliğ iptaline ilişkin kararının bireysel davalara olumsuz etki etme ihtimali de yadsınamayacaktır. E&Y

---------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.