Burada rehinli alacaklara bir imtiyaz tanınmıştır. İcra ve İflas Kanunu madde 179 b.II' deki düzenlemeye göre, taşınır, taşınmaz rehni ve ticari işletme rehini sahibi alacaklılar, takibe devam edebilirler veya yeni takip yapabilirler.

Ancak erteleme süresi içinde muhafaza tedbiri alınamaz ve satış işlemi gerçekleştirilemez. Ancak İcra ve İflas Kanunu 206. maddenin 1. sırasındaki işçi alacakları için haciz yoluyla takip yapılabilir.

BİRİNCİ BÖLÜM
GİRİŞ
Hukukumuzda genel iflas nedeni borçlunun muaccel borçlarını aleyhindeki iflas takibi veya iflas davasına rağmen ödememesidir. Bu açıdan borçlunun pasifinin aktifinden fazla olup olmaması önemli olmayıp, pasifi aktifinden fazla ancak borçları henüz muaccel olmayan bir borçlunun bu genel iflas nedeni dolayısıyla iflas etmesi mümkün değildir.
Ancak kanun koyucu tarafından sermaye şirketleri ve kooperatifler bakımından bu genel iflas nedeni yeterli görülmemiş ve şirketin pasiflerinin aktiflerinden fazla olması özel bir iflas nedeni olarak sayılmıştır. (TTK. md.324/2, 546, İİK m.179).

Burada düzenlenen özel iflas sebebi şirketin borçlarının ( pasifinin) mevcut ve alacaklarından (aktiflerinden) fazla olması (İİK md.179) veya şirketin aktiflerinin şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmemesi (TTK md. 324/2) yani borca batık olmasıdır. Bu düzenlemenin nedeni, sermaye şirketlerindeki sorumluluğun şirketin sermayesi ile sınırlı olması, alacağını şirket mevcudundan alamayan şirket alacaklısının şirket ortaklarına müracaat hakkının bulunmamasıdır.

İKİNCİ BÖLÜM
İFLASIN ERTELENMESİ KURUMU
Sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin borçlarının yeniden yapılandırılması ülkemizde yaşanan ekonomik krizler sürecinde gündeme gelmiş bir kavramdır. Bu çerçevede 2001 ekonomik krizini müteakip İstanbul yaklaşımı olarak da adlandırılan bir düşünce çerçevesinde özellikle banka ve kredi kurumlarının iflasının önlenmesi ve hayatiyet kazandırılması maksadı ile borçları alacaklılarında konsensusu ile üç yıl müddetle ertelenmiştir. Bu yaklaşımın başlangıçta banka ve kredi kurumları ile sınırlı tutulmasının altında kurtarılan banka ve kredi kurumlarının ticari hayatı kredilemesi ile ticaretin içerisinde bulunan şirketlerinde düzlüğe çıkabileceği mantığı yatmaktaydı. İstanbul yaklaşımı olarak adlandırılan sistem temellerini Londra yaklaşımından almaktaydı.
İstanbul yaklaşımı ile öngörülen üç yıllık sürecin sonunda Dünya Bankasının da zorlamaları ile iflas hukukumuza 2003 ve 2004 değişiklikleri kapsamında İflasın Ertelenmesi, Aktifin Terki Suretiyle Konkordato ve Uzlaşma Yolu İle Borçların Tasfiyesi kurumları dahil olmuştur.

İsviçreli hukukçulara göre iflasın ertelenmesi esasen bir morotoryumdur, yoksa bir cebri icra enstürmanı değildir.1

İflasın ertelenmesi esasen hukuk sistemimizde mevcut olan, fakat İcra İflas Kanunu'na 17 Temmuz 2003 tarihli 4949 sayılı kanun2 ile yapılan düzenlemeler çerçevesinde dahil olmuş bir kurumdur. İflasın ertelenmesi Türk Ticaret Kanunu md. 324/2'de düzenlenmiş ve hali hazırda yerini muhafaza eden bir kurumdur.

Ancak, 4949 sayılı değişiklikten önce de iflasın ertelenmesi kanunumuz da bulunmakla beraber, uygulamada hakimler iflasın ertelenmesi kurumuna başvurmuyorlardı. Zira TTK. Çerçevesinde iflasın ertelenmesi ile birlikte takiplerin duracağına ilişkin bir hüküm yoktu.

Bu noktada hakim iflasın ertelenmesi ile birlikte kanun zikretmediği bir tedbiri olan takipleri durdurmaya yanaşamıyordu. Bu tereddütler hasebiyle kanunda var olan uygulanmayan bir kurumdu.3

Ancak 4949 sayılı yasa ile bu kurumun işleyişine ilişkin hükümler ihdas edilmiş ve kurum işler hale getirilmek istenmiştir. Esasen İstanbul Yaklaşımı olarak adlandırılan yeni düzenlemelerin amacı borçlu şirketlerin yaşatılması ve bu suretle alacaklılara da daha yüksek bir tahsil ve tatmin imkanı sağlanmasıdır.

4949 sayılı kanun, iflas kurumunun demode hale gelmesi, işletmelerin kolaylıkla iflas etmeleri yerine, mümkün olduğu kadar mali durumlarının iyileştirilerek faaliyetlerine devam edebilmelerini amaçlamıştır. Böylelikle bu işletmelerin ekonomiye olan katkılarının devam edebilmesi, işçilerin çalışabilmesi ve işyerlerini koruyabilmesi sağlanmak istenmiştir.4

İflasın ertelenmesi ile birlikte 6183 sayılı kanuna tabi alacaklar dahil tüm takipler durur, buna ertelemenin tatil etkisi denilmektedir. İflasın ertelenmesinin temel mantığı alacaklıların takiplerinden borçluyu erteleme süresi içinde korumak, mal varlığının parçalanmasını önlemektir. Gerçekten her bir alacaklı münferit takipler yoluyla borçlunun malvarlığından bir parça alıp götürürse geriye işletmeyi devam ettirecek bir malvarlığı kalmayabilir. İşte bunu engellemek için Amme alacakları dahil tüm takipler durur. Ancak alacaklılar takip yoluyla hak da arayamadıkları için zamanaşımı süreleri de bu erteleme süresince durmaktadır.

“Burada rehinli alacaklara bir imtiyaz tanınmıştır. İcra ve İflas Kanunu madde 179 b.II' deki düzenlemeye göre, taşınır, taşınmaz rehni ve ticari işletme rehini sahibi alacaklılar, takibe devam edebilirler veya yeni takip yapabilirler. Ancak erteleme süresi içinde muhafaza tedbiri alınamaz ve satış işlemi gerçekleştirilemez. Erteleme süresince işleyecek olan faizlerin mevcut rehin ile karşılanamayacak olması halinde rehinli alacakların teminatlandırılması zorunluluğu gerekir. Bu da çok makul ve amaca hizmet eden bir düzenlemedir. Ancak İcra ve İflas Kanunu 206. maddenin 1. sırasındaki işçi alacakları için haciz yoluyla takip yapılabilir. Bu sistemi bozmuştur. Kanuna göre rehinli alacaklılar, ipotekli alacaklılar bile muhafaza tedbiri uygulayamıyor, fakat 206. maddenin birinci sırasındaki alacaklara ilişkin takipler de durmuyor. İşçi alacaklarının korunması sosyal devlet anlayışı içerisinde kabul edilebilir olmakla beraber, iflasın ertelenmesi kurumunun mantığı ve sistemi ile bağdaşmamaktadır. Örneğin; iflasın ertelenmesini talep eden şirketin işçi borçları çoksa o şirket, iflasın ertelenmesi kararı alsa bile hiçbir manası kalmayacaktır ve bu süreç başarısızlıkla sonuçlanmaya mahkum olacaktır.”5

İflasın ertelenmesi her ne kadar ilk bakışta borçlunun menfaatine görülse de aslında aynı zamanda alacaklıların menfaatini de koruyan hükümler içerir. Bu müesseselerin düzenleme amacında, alacaklıların da daha yüksek oranda bir tatmine kavuşmaları yatmaktadır. Eğer bu özel iflas nedeni öngörülmeseydi, alacaklılar borçlunun ödemelerini tatil etmesi sonucu, daha sonra gerçekleşecek bir iflas yoluyla tasfiye durumunda daha düşük oranda tatmin edileceklerdir. Çünkü borca batıklığa rağmen ortaklık faaliyetine devam edecek olursa özellikle hakları yeterince güvence altına alınmamış olan alacaklılar ciddi bir riziko altına girerler. Bu halde tek güvencesi olan ortaklığın malvarlığı tam olarak karşılamaya yetmediğinden alacaklılardan bazılarına diğerlerinden önce yapılacak ödemeler geri kalanların daha fazla zarara uğramasına neden olur. Bu arada ortaklık yeniden borçlanırsa borç açığı da büyür. İşte borca batıklık bildirimiyle birlikte devreye giren iflas hukuku, alacaklıların bir bütün olarak korunmasına hizmet etmekte, alacaklıların mümkün olduğunca yüksek ve eşit olarak alacaklarına kavuşmalarına imkan sağlamaktadır. Ancak iflasın ertelenmesinde temel anlayış, hayatını idame kabiliyeti olan borçluların iflaslarının mümkün olduğu kadar ertelenmesi, iflastan kurtarılması ve bu erteleme dönemi sonunda alacaklılara derhal açılacak bir iflas tasfiyesine nazaran daha fazla bir alacak tahsili sağlama düşüncesidir.6

Esasen iflasın ertelenmesi kurumunda ahde vefa ilkesi geçerli kalmaya devam etmektedir. Bu kurum çerçevesinde hiçbir hüküm, sermaye şirketinin akdetmiş olduğu bir sözleşmeyi ortadan kaldırmaya veya daha genel olarak, sermaye şirketinin hukuki ilişkilerini şekillendirmeye, alacak ve borçlarının özüne doğrudan etki yapmaya imkan vermemektedir.7

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
İFLASIN ERTELENMESİ ŞARTLARI
Mal varlığı borca batık olan bir sermaye şirketi İİK. Md 179 ve TTK. Md. 324 uyarınca, yetkili organları vasıtasıyla ( Yönetim Kurulu veya Şirket Müdürleri ) aracılığı ile iflasını istemek zorundadır. Bu husus Limited şirketler (TTK md. 556) ve kooperatifler ( Koop. K. Md. 63) için de geçerlidir.8 Ancak iflası talep edilen şirketin iyileşme ihtimali varsa ve bu ihtimalde düzgün ve inandırıcı bir iyileştirme projesi ile tevsik edilebilirse bu takdirde mecburi iflas halinin bildirildiği ticaret mahkemesinde iflasın ertelenmesi talep edilebilir.
Aşağıda sırasıyla iflasın ertelenmesi kurumuna ilişkin maddi ve şekli şartlar incelenecektir.

I. MADDİ ŞARTLAR
A. BORCA BATIK OLMA
İflasın ertelenmesinin en önemli ve ön koşulu sermaye şirketinin ve/veya kooperatifin borca batık olmasıdır. Borca batık olmayan bir sermaye şirketi veya kooperatif iflasın ertelenmesini isteyemez.

“Anonim ortaklığın aktifi pasifinden fazla ise anonim ortaklık TTK.'nun 324. maddesine dayanarak ortaklığın iflasının ertelenmesine karar verilmesi istemiyle dava açamaz.”9
Türk hukuk literatüründe “borca batıklık” terimi yeni yeni kullanılmaya başlanmıştır. Yasa koyucu da borca batıklık terimi yerine şirketin aktiflerinin şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmemesi (TTK m. 324/2) veya şirketin borçlarının mevcut ve alacaklarından fazla olması (İİK m. 179), şirket borçlarının şirket mevcudundan fazla olması (TTK m. 446/2) ifadelerini kullanmıştır. Aslında bunlar kavramı ifade eden bir terimden çok tanım niteliğini göstermektedirler. Bu nedenle borca batıklık terimi her ne kadar yeni yeni kullanılmaya başlanmışsa da yasaya yabancı bir terim değildir.

TTK md. 324/2 göre borca batıklık; ortaklığın aktiflerinin alacaklıların haklarını karşılamaya yetmemesidir. TTK'de lafzı bakımdan borca batıklığı belirleyen unsur olarak “aktifler - borçlar” ilişkisi esas alınmaktadır. Ancak borca batıklığa hukuksal sonuç bağlanırken güdülen amaç dikkate alındığında yani amaçsal yorum yapıldığında Alman hukukunda olduğu gibi “malvarlığı – borçlar” ilişkisini esas almak gerekecektir. Amaç alacaklıların korunması olduğuna göre hukuksal anlamda malvarlığının borçları karşılayıp karşılamadığı üzerinde durulmalıdır. Hukuksal anlamda malvarlığı ise, yıllık bilanço ile ve bu bilançonun aktif ve pasifleri ile tam olarak çakışmaz. Gerçi borca batıklıkta bir bilanço ile tespit edilecektir ( TTK 324/2) ancak bu bilanço yıllık bilançodan hem maddi hem de şekli esaslar bakımından çok farklıdır. Borca batıklığı tespit bilançosunda biri malvarlığı diğeri borçlar olmak üzere iki kısım vardır ve alacaklıların haklarının karşılanmasına yarayacak bütün malvarlığı konularının piyasa değeriyle göz önüne alınması gerekmektedir.10

Türk hukukunda ve yargı kararlarında borca batıklık kavramı ile ödemeden aciz hali sıklıkla birbirine karıştırılan iki kavramdır. Bu karışıklığın nedeni yasa koyucunun aciz hali kavramını tanımlayıp borca batıklıkla arasındaki sınırları çizmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Ödemeden aciz hali; bir kimsenin muaccel borçlarının önemli bir bölümünü ödeyebilme iktidarını görünüşe göre devamlı olarak yitirmesidir. Ödeme iktidarının kaybı geçici nitelikte ise veya likit varlıklardaki açık muaccel borçların önemli bir bölümünü kapsamıyorsa likidite yetersizliğine bağlı bir ödeme güçlüğünden söz edilir. Ödemeden aciz halinin başlıca nedeni süreklilik gösteren ve muaccel borçların önemli bir bölümünün ifasına engel olan likidite yetersizliğidir yani işletmede baş gösteren nakit akış sıkıntısıdır. Bir işletmenin borca batık olması aynı zamanda mutlaka ödemeden aciz hali içinde bulunduğu anlamına gelmez. Zira borca batıklık aciz halinin zorunlu unsuru değildir. Söz gelimi yeterli likit varlıkları olduğu için bir süre muaccel borçlarını ödeyebilen ama aslında borca batık durumda olan bir ortaklık eğer özel iflas nedeni kabul edilmemiş olsaydı normal olarak iflas edeceği ana kadar malvarlığı ile borçları arasındaki mevcut açığı daha da büyüyecek, bu da hakları henüz tatmin edilmemiş olan diğer alacaklılara zarar verecekti.

1) Borca Batıklık Nedenleri
Borca batıklık nedenleri genel olarak işletmenin mali durumunun bozulması (işletme krizi) nedenlerinin bir bölümünü oluşturur. İşletmenin likidite durumunun kötüleşmesi tek başına ortaklığın borca batık hale gelmesine yol açmayabilir. Birden fazla faktörün ortak etkileri sonucunda borca batıklık durumu söz konusu olur. Maliyetlerin yükselmesi, buna karşılık satış hasılatının azalması, mali yılın zararla kapatılması süreci borca batık nedenlerinden birini oluşturmaktadır. İşletme krizi nedenleri işletmenin etki alanı içinde gerçekleşip gerçekleşmemelerine göre kendi arasında iç ve dış nedenler olmak üzere ikiye ayrılır. İşletme krizi nedenlerinin büyük bir kısmının işletmenin etki alanı içinde gerçekleşen “iç” nedenlerdir. Bu nedenler arasında özellikle yönetimdeki hatalar, ortaklık işletmesinin yönetiminde yanlış kararlar verilmesi ve yetersiz öz kaynak donanımı ön plandadır. Ancak ülkemizde iç nedenler kadar dış nedenlerinde işletme krizinde önemli rol oynadığı; bazı sektörlerde üretim ve pazarlama sürecindeki zincirin bir halkasını oluşturan bir diğer işletmenin iflası, faiz, sıkı para politikası, enflasyon gibi durumların da işletme krizine neden olduğu görülmektedir.

2) Borca Batıklığın Tespiti (Borca Batıklık Bilançosu)
TTK md. 324/2 uyarınca ortaklığın aciz halinde olduğunu gösteren emareler varsa yönetim kurulu aktiflerin satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço düzenlemek zorundadır.

Borca batıklık şüphesi uyandıran belirtiler somut olayın şartlarına göre farklılık gösterir.

Ancak genel bir ifadeyle borca batıklık şüphesi, borçların tamamının ödenemeyeceği hususundaki her hangi bir tereddüt veya bir olay ile belirgin hale gelir. Akla gelen ilk durum yıllık bilanço esaslarına tabi bir bilançonun borca batıklığı göstermesidir. Bu bir yıl sonu bilançosu olabileceği gibi bir ara bilanço da olabilir. Ayrıca ortaklığın işletme konusuna uygun olarak faaliyetini sürdürebilmesi için gerekli olan esas unsurlardan yoksun kalması ( örneğin, üretim lisanslarının yitirilmesi, hammadde kaynaklarının tükenmesi vb.), ortaklığın büyük bir alacağı olan borçlusunun iflası, yatırım yapılan sermaye piyasası araçlarının borsa değerinin düşmesine bağlı olarak işletme değerlerinin önemli çapta kayba uğraması, döviz kurundaki negatif gelişmeler neticesi döviz rezervlerinin kaybı doktrinde başlıca borca batıklık belirtileri arasında sayılmaktadır.

İşte bu gibi emareler ortaya çıkınca yani borca batıklık durumundan şüphelenilmesi üzerine bir ara bilançoyla ya da son yılın hazırlanmış bilançosu veya sonradan yapılan tasfiye bilançosuyla borca batıklık tespit edilir. 11

Anılan bilanço, şirketin gerçek malvarlığını ve gerçek borçlarını tespit eden malvarlığı bilançosudur.

Bilançonun aktif hanesinde şirketin gerçek mevcudu, piyasadaki cari fiyatlar esas alınarak düzenlenir. 12

Borca batıklık bilançosunun aktifinde yer alacak malvarlığı unsurlarının değerlendirilmesi sırasında işletmeye ait bazı malların (bir fabrika binası ve içindeki makineler ) tek tek mi yoksa bir bütün olarak mı satılacağı konusu önem kazanır. Belirtmek gerekir ki birlikte bir bütün oluşturan ve ancak bu şekilde fonksiyon icra edebilecek olan malvarlığı parçaları, birbirinden ayrıldıkları taktirde daha düşük bir fiyatla satılacaklardır. Bu itibarla bunların birlikte satışa çıkarılması daha uygun olacaktır. Bu itibarla bir bütünlük göstermeyen malvarlığı konuları tek tek değerlemeye konu yapılmalı, tek başına satılamayan ancak diğer malvarlığı konularıyla kombine olarak bir değer taşıyan mallar ise birlikte satışa çıkarılmalıdır. Dolayısıyla borca batıklık bilançosu içerisinde bu malvarlıklarının cari fiyatlara göre değerlemesi yapılırken bu esaslara uyulması daha gerçekçi bir bilanço ortaya koyacaktır.

Ortaklığın borçları açısından ise, borca batıklığı tespit bilançosunda sadece muaccel borçlar değil, ortaklığın bütün borçları yer almalıdır. Çünkü burada ortaklığın ödemeden aciz halinde olup olmadığı değil, bilançonun düzenlendiği tarihteki bütün borçların ödenmesi gerekseydi malvarlığının buna yetip yetmediği inceleme konusunu oluşturmaktadır. Anonim şirketin borçları, borca batıklık bilançosunun düzenlenme tarihindeki miktarları üzerinden pasif tarafa geçirilecektir.

Normal yıllık bilançonun pasifinde yer alan esas sermaye ve yedek akçeler şirket borcu olmadığından borca batıklık bilançosunda yer almaz.13

Bu esaslar çerçevesinde hazırlanacak bilanço üç çeşit sonuç verebilir;
* Borçlar malvarlığını aşmaktadır.
* Borçlar malvarlığına eşittir.
* Borç miktarı malvarlığından küçüktür.

Bu durumlardan sadece borçların malvarlığını aşması halinde mahkemeye bildirim yükümlülüğü söz konusu olmaktadır. Borca batıklığın ara bilançodan tespiti ile birlikte ortaklığın geleceği hakkında karar vermek yetkisi ( tabi mahkemeye bildirim yapılmışsa) ticaret mahkemesine geçer.

Borca batık durumda olan bir şirketin sadece iflasının ertelenmesi tek başına istenemez. İflasın ertelenmesi talebi, iflas talebi ile birlikte mahkemeye bildirilmelidir.14

B. ŞİRKET VE/VEYA KOOPERATİFİN MALİ DURUMUNUN İYİLEŞTİRİLMESİ PROJESİ
İflasın ertelenmesinin en önemli şartlarından biri de şirketin mali durumunun iyileştirilebileceğine dair bir umut olmasıdır.

İİK. 179. maddenin gerekçesi büyük istihdam alanlarının korunması, iflasın gerek borçlu gerek alacaklılar yönünden yarattığı ağır sonuçların bertaraf edilebilmesi, borçlu şirkete sağlanacak yeni olanaklar ile şirketin yeniden faal bir biçimde ekonomiye kazandırılması gibi düşünceleri içermektedir.

Nitekim bu durum 4949 sy. kanun gerekçesinde : “ Ekonomik düzende, rekabet edemeyen işletmeler ve girişimciler daima mevcut olacaktır. Alacaklı ile borçlu arasındaki hassas dengeyi gözeten, öngörülebilir ve şeffaf bir icra ve iflas hukuku, bu işletmeler ve girişimciler için etkili bir çıkış yolu sağlayarak veya onların yeniden yapılandırılmalarına olanak vererek ve böylece ticari yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanan sakıncaları en aza indirgeyerek, ticari ilişkilerin ve finansal sistemin istikrar kazanmasında yaşamsal bir rol oynar.”15

Gerek Ticaret kanunun 324. maddesinde, gerek İcra ve İflas Kanunun 179. maddesinde, gerekse Kooperatifler Kanunun 63/2. maddesinde “iyileştirme” kavramından bahsedilmiş ancak iyileştirme kavramının içeriği açıklanmamıştır.

İflasın ertelenmesindeki amaç hasta sayılan borçlunun, erteleme süresi sonunda iyileşmesidir. Yani bir çöküş ve diriliş gibidir. Erteleme süresi sonunda borçlunun ticari yaşama tekrar borca batık halden kurtularak dönmesi gerekir.

1) İyileştirmenin Anlamı
Doktrinde, mali durumun iyileştirilmesi kavramı konusunda görüş birliği yoktur. Bir görüşe göre, ekonomik ve hukuki olmak üzere iki tür iyileştirme söz konusu iken, diğer bir görüşe göre ise hukuki veya ekonomik iyileştirme kavramları arasında fark yoktur ve iyileştirme ekonomik bir problem olup hukuk sadece bu ekonomik işlem için gerekli usul ve esasları düzenlemektedir.

İyileştirme kavramı her şeyden önce borca batıklığın ortadan kaldırılmasını ifade etmektedir. Borca batıklık ortadan kaldırılabilmelidir ki ortaklık hakkında iflasın açılması önlenebilsin. Ancak doktrinde çoğunluğun katıldığı görüşe göre erteleme kararı verilirken göz önünde bulundurulacak iyileştirme kararı bundan ibaret değildir. Amaç, ortaklığın bir tüzelkişi olarak varlığını sürdürebilmesinin sağlanması, bunun içinde karlılığa yeniden kavuşturularak yeniden işletmesini sürdürecek ve kar elde edecek duruma getirilmesidir.

Yani borca batıklığın bertaraf edilmesi sınırları aşılmalı ve ortaklığın istikrarlı bir biçimde ekonomik fonksiyonunu yerine getirmesi de sağlanmalıdır. Hatta likitide varlık darlığı da ortaklığı kısa zamanda yeniden borca batıklığa sürükleyebileceğinden ortaklığın likidite sorununu çözmesi de bu anlamda iyileştirme kavramına dahildir. Bu durumda sadece borca batıklığı gidermeye hizmet eden taahhütlerin artırılması veya sermayenin tamamlanması gibi finansal çözümler çoğu kez yeterli olmayacak işletme stratejisi ve organizasyonun geliştirilmesi gibi iyileştirme tedbirlerin de göz önüne alınması gerekecektir.

2) İyileştirme Projesi
Mahkemenin şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesi ümidinin mevcut olup olmadığı konusunda kanaate varabilmesi için erteleme talebi ile birlikte mahkemeye iyileştirme projesinin sunulması gerekmektedir. Erteleme kararının alınabilmesi için yukarıda belirtmiş olduğumuz iyileştirme kavramının anlamı ile bağdaşan sadece ortaklığın borca batıklıktan kurtulmasını sağlayıcı değil bununla birlikte tüzel kişilik olarak devamını da sağlayıcı tedbirleri içeren bir proje mahkemeye sunulmak zorundadır.
İflasın ertelenmesine karar verebilmesi için mahkemenin iyileştirme projesini ciddi ve inandırıcı bulması gerekir. Pek tabiî ki işletme hukukuna, işletme bilimine ilişkin hangi tedbirler alındığında bir sermaye şirketinin rehabilite edileceğini bilmesi hakimden her zaman beklenemez. Zira bu hukukun dışında kalan teknik bir bilgidir. Durum böyle olunca bilirkişilik kurumuna çok büyük görev düşmektedir. Söz konusu bilirkişinin yapacağı iş, sadece bir bilançoda aktiflerin ve pasiflerin durumunu özetlemek ya da statik bir bilanço analizi yapmak değil, bilakis dinamik bir bilanço analizi yapmak, bir nakit akış tablosu çıkarmak kısacası uygulanabilir bir projeksiyon hazırlamaktır. Bu da ancak bağımsız denetim kuruluşları gibi kurumsal organizasyonların yapabileceği bir iştir.16

“Zira hakim kendi başına tedbirler ön göremez. İflasın ertelenmesine karar veren hakim sadece ilaç verebilecek, hiçbir zaman cerrahi müdahalede bulunamayacaktır. Şu halde hakimin şirketi, kurtarma tedbirleri almaya mecbur etmesi mümkün olmadığı gibi, kendisi de buna yönelik tedbirleri doğrudan doğruya öngöremez ve resen uygulayamaz.”17

aa) Organizasyona İlişkin İyileştirme Tedbirleri18
Burada ortaklık ve işletmesinin yapısında, fonksiyonlarında mali durumun iyileştirilmesine yönelik değişiklikler yapılması tedbirleri söz konusudur. Yani işletme örgütünün geliştirilmesi yoluyla mali durum iyileştirilmeye çalışılmaktadır. Uygulamada sıklıkla karşılaşılan tedbirleri şöyle belirtebiliriz;

* Üretimin ve sürümün rasyonalize edilmesi.
* Yeni ve daha düşük maliyetli üretim ve pazarlama tekniklerinin geliştirilmesi
* İşletmenin boyutlarının küçültülmesi ( Ör. Zarar yapan şubelerin kapatılması) .
* İşletmenin boyutlarının karlı ve verimli alanlarla sınırlandırılması.
* Yönetimin ve yöneticiler arasındaki görev bölüşümünün yeniden yapılandırılması vb.

bb) Mali Nitelikteki İyileştirme Tedbirleri19
Ortaklık borca batıklık halinde olduğu için mali durumun iyileştirilmesi ortaklığın öz kaynaklarının arttırılmasına bağlıdır. Bu itibarla salt bilançosal nitelikteki örneğin yedek akçelerin yeniden değerleme yapılması vb. tedbirler yeterli olmamaktadır. Mali iyileştirme öz kaynaklar miktarının yükseltilmesi, sağlanan yeni kaynaklarla ortaklığın gerçek aktiflerini arttırmak veya ortaklığa ait borçları azaltmak yollarından biriyle gerçekleştirilebilir. Aktiflerin azalmasını önleyici nitelikteki tedbirler bu gruba girmektedir.

Mali nitelikteki iyileştirme tedbirlerine örnek olarak;
* Pay sahiplerinin ortaklığa yeni kaynak temin etme vaatleri.
* Kefaletler.
* Banka garantileri.
* Alacakların sermayeye dönüştürülmesi yönündeki sözleşmeler vb.
tedbirler sayılabilir.

cc) Hukuki Nitelikteki İyileştirme Tedbirleri
Hukuki anlamda iyileştirme kavramında ise borca batık bir işletmenin;
* Vergi hukukuna,
* Cebri icra hukukuna,
* Ticaret hukukuna

İlişkin olarak alınacak tedbirler ile sağlığa kavuşturulması sayılabilir.

İflasın ertelenmesini talep eden, hangi tedbirlere başvurularak ve hangi süre içinde borca batık olma durumunun sona ereceğini, iyileştirme projesini ve bu projenin ciddi ve inandırıcı olduğunu ispata yarayan bilgi ve belgeleri mahkemeye sunmalıdır. (md. 179/1)
Bu bilgi ve belgelerin nelerden ibaret olacağı sunulan iyileştirme projesinde yer alan tedbirlere göre değişiklik arz edebilecektir. Örneğin banka garanti sözleşmesi, ibraname sözleşmesi vb. gibi. Mahkemeye ayrıca defter değerleri esas alınarak düzenlenmiş ara bilanço ve bundan önceki yıllık bilançoların, aynı şekilde kar zarar hesaplarının ( gelir tablolarının ) da sunulması gerekir. Zira hakim bu sonuç açıklama bilançolarından ve hesaplarından ortaklığın kar zarar durumunun nasıl bir gelişme gösterdiğini görme fırsatı bulur ve iyileştirme projesinde yer alan tedbirlerin ciddi ve inandırıcı olduğunu tespitinde yararlı olur. Zira İİK m.179 da sadece belgelerin değil bilgilerin de mahkemeye sunulması zorunluluğu düzenlenmiştir. Bununla birlikte borca batıklık tespit bilançosunun da sunulması gerekmektedir.

İcra ve İflas Kanununda iyileştirme tedbirleri konusunda bir tespit veya belirleme yapılmamış, örnek gösterilmemiş, aksine bu hususlarda hakime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.

İsviçre doktrininde Broger' e göre, iyileştirme sonunda aşağıdaki koşulların birlikte bulunması gerekir.20
* Kapital kaybı olamamalı,
* Borca batıklık endişesi bulunmamalı,
* Önlenemeyecek likit sıkışıklığı bulunmamalı,
* İşletmenin durması tehlikesi bulunmamalı,
* Pay sahipleri ve yönetim kurulu işletmenin devamında anlaşmış bulunmalıdır.

C. ORTAKLIĞIN TASFİYE HALİNDE OLMAMASI
Tasfiye halindeki sermaye şirketinde ve kooperatiflerde mahkemece iflasın ertelenmesine karar verilmesi mümkün değildir. Zira anonim şirketlerde tasfiye halinde borca batıklık bildirimini düzenleyen TTK m. 446 /2 de tasfiye memurunun durumu mahkemeye bildirmesi üzerine ortaklığın iflasına karar verileceği düzenlenmiştir. Ancak burada TTK m.324/2 deki iflasın ertelemesi imkanından söz edilmemiştir.

İflasın ertelenmesi müessesesinin amacına baktığımızda şirketin mali durumunun iyileştirilmesi için bir anlamda ortaklığa son bir fırsat verilmesi olduğu için tasfiye haline girmiş bir ortaklıkla bağdaşmamaktadır. Erteleme istemi esasen de tasfiye halindeki ortaklığın ehliyet sınırlarının dışında kalmaktadır.

D. ALACAKLILARIN DURUMUNUN İFLASIN AÇILMASINA ORANLA DAHA KÖTÜ BİR DURUMA SOKULMAMASI
Ortaklık borca batık olduğundan iflasın derhal açılmasına karar verilseydi alacaklılar alacaklarını tam olarak alamayacaklardı. Erteleme kararı verilmekle alacaklılar bu kısmi tatminden dahi erteleme süresi boyunca yoksun kalacaklardır. Dolayısıyla alacaklıların erteleme yüzünden bir zarara uğramadıklarının kabulü için haklarına sadece borca batıklık bildirimi anındaki düzeyde kavuşmaları yeterli değildir. En azından gecikmeden doğan zararlarının karşılanması gerekir ki iflasın derhal açılmasına oranla bir zarara uğramadıkları söylenebilsin. Bu da mali durumun iyileştirilmesi imkanı ile mümkündür. Bu itibarla mahkeme tarafından mali durumun iyileştirilmesi imkanının bütün olasılıklar göz önünde bulundurularak takdiri ve alacaklıların korunması için en etkin malvarlığı tedbirlerinin alınması üzerinde durulmalıdır. Ancak iflasın ertelenmesi sonucu alacaklıların katlanmak zorunda kalacakları zarar, erteleme kararı verilmeden derhal iflas kararı verilmesi durumunda katlanacakları zarara göre daha fazla ise, iflasın ertelenmesi kararı mahkemece reddedilmelidir.

II. ŞEKLİ ŞARTLAR
A. BORCA BATIKLIK BİLDİRİMDE BULUNULMASI
İflasın ertelenmesi talebinde bulunulabilmesi ve bu yönde karar verilebilmesi için sermaye şirketlerinde şirketi idare ve temsille görevli kimseler veya bir alacaklı tarafından ticaret mahkemesine borca batıklık bildirilmiş ve dolayısıyla iflasın ertelenmesi talep edilmiş olmalıdır. Zira iflasın ertelenmesi özel iflas sebebi olan borca batıklık halinde iflasa karar verilmesi kuralının istisnasını oluşturmaktadır.

Uygulamada sıklıkla karşılaşılan yönetim kurulunun borca batıklığı mahkemeye bildirmesi ve bu bildirimle birlikte erteleme talebinde bulunmasıdır. Fakat borca batık haldeki bir ortaklığın alacaklısı tarafından İİK md. 179 gereğince iflas isteminde bulunabileceği gibi iflas takibi sonunda veya doğrudan doğruya iflas davası açılması da mümkündür.

Acaba daha önce bir alacaklı tarafından şirketin iflası talep edilmiş veya şirket borca batıklık sebebiyle iflasını talep etmekle birlikte iflasın ertelenmesini talep etmiş ve bundan sonra bir alacaklı iflas davası açmışsa mahkeme bu durumda iflasın ertelenmesine karar verebilecek midir?

Bu konuda doktrinde farklı görüşler olmakla birlikte ortaklık borca batık değilse alacaklı tarafından açılacak bir iflas davasında erteleme isteminde bulunulamayacağı tartışmasızdır. Asıl mesele ortaklık borca batık halde iken alacaklının herhangi bir nedenle iflas davası açması durumunda bu davada veya ayrı olarak iflasın ertelenmesi istenip istenemeyeceği hususundadır.

Bir alacaklı tarafından, takipli veya doğrudan doğruya iflas yollarından biriyle şirketin iflasının talep edilmiş olması durumunda şirketi idare ve temsille görevli organın borca batıklık halinde zorunlu olan iflası talep yükümlülüğü ortadan kalkmaz. İster alacaklının iflas davasından önce, ister daha sonra yapılsın yönetim kurulu iflasın ertelenmesini talep edebilir. Yönetim kurulu alacaklının açtığı iflas davasında dahi borca batıklık bildiriminde bulunularak iflasın ertelenmesini talep edebilir. Zira yönetim kurulu yargılamanın her aşamasında iflasın ertelenmesini isteyebilir ve bu savunmanın genişletilmesi yasağına girmez. Bu durumda talebin incelenmesinde iflas isteyen alacaklının bir zarara uğraması da söz konusu değildir. Yukarıda açıkladığımız üzere iflasın ertelenmesinin doğal sonucu olarak bütün alacaklıların menfaatlerinin korunması söz konusu olmaktadır. Ayrıca TTK md. 324 özel hüküm niteliği taşımakta olduğu için öncelikli uygulanmalıdır. Zira TTK md. 324/2 emredici hüküm niteliğindedir ve alacaklıların bütününün çıkarını korumaktadır. Bu durumda mahkeme öncelikle borca batıklık ve iflasın ertelenmesi talebi üzerinde duracak ve şayet erteleme kararı verilir ise iflas davası bulunduğu aşamada duracaktır. Ancak bu durma sürekli olmayacak, iflasın ertelenmesi ile tanınacak süre sonunda mali durumun iyileştirilmesi mümkün olmamışsa borca batıklık sebebiyle iflasın açılmasına karar verilecektir. Zira 324. maddede öngörülen iflas nedeni diğer iflas nedenlerinin önüne geçer. Erteleme isteminin mahkemece reddedilmesi halinde alacaklının iflas istemi nedeniyle değil 324. madde gereğince iflasın açılmasına karar verilir. Borca batıklık nedeniyle iflas kararının sonuçları, başka bir nedenle iflas kararı verilmesinden farklı değildir. Bu nedenle iflas isteyen alacaklının çıkarına aykırı bir durum bulunmamaktadır.

Ancak tek fark doğrudan doğruya iflas halinde depo kararı verilmemesi halidir. Şayet tanınan süre içinde mali durumun iyileştirilmesi mümkün olmuş ise dava sebebi ortadan kalktığı için talebin reddine karar verilecektir.

B. TALEP ŞARTI
Erteleme kararı verilebilmesi için idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri tarafından istemde bulunulması gerekmektedir. Mahkeme resen ertelemeye karar veremez. Yasada erteleme isteminin ne zamana kadar yapılabilineceğine dair bir açıklık yoktur. Ancak, şirket tarafından borca batıklık bildirimi ve iflas talebiyle birlikte yapılabilineceği gibi iflas talebi hakkında incelemenin sonuna kadar da yapılabilinir. Alacaklılar da her zaman incelemenin sonuna kadar iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilirler.

Talepte bulunabilecekler bakımından:
1) İdare ve Temsil İle Vazifelendirilmiş Kişiler
Anonim şirketler bakımından yönetim kurulu iflasın ertelenmesi talebinde bulunmaya yetkilidir. Yönetim kurulunun bu hususta oy çoğunluğu ile karar alması gerekmektedir. Yönetim kurulu üyesi münferit imzasıyla şirketi temsile yetkili ise, çoğunluğun kararına uygun olarak, bu kararın icrasını mahkemeden talep eder. Ancak, birlikte imza halinde ortaya ilginç sorunlar çıkabilir. Örneğin iç ilişkide iflasın ertelenmesi aleyhine oy kullanmış olan bir yönetim kurulu üyesi, şirketin geçerli olarak temsil edebilmesi için, mahkemeye verilecek olan erteleme kararını imzalamak zorunda kalabilir. Eğer imza red ederse, bu kere yönetim kurulu tarafından usulüne uygun olarak alınmış bir kararın uygulanmasını engellediği için TTK. md. 336 çerçevesinde sorumlu olur.21

Yönetim kurulu üyelerinin geçerli bir yönetim kurulu kararı olmaksızın tek tek talepte bulunma yetkileri yoktur.

Acaba aynı gruba dahil birden fazla şirket aynı dilekçe iflasın ertelenmesini talebinde bulunabilirler mi?

Yargıtay buna cevaz vermektedir.

“....... Borçlu A... A.Ş., B....... A.Ş., ........ ve C........ A.Ş.aynı dava dilekçesi ile iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuştur. İflasın ertelenmesi talebi erteleme talebinde bulunan her şirketin mali yapısı içinde ayrı ayrı değerlendirileceğinden bu yöndeki bir talep HUMK.'nun 43. maddesi uyarınca mümkündür. Bu nedenle alacaklıların erteleme taleplerinin ayrılması gerektiğine ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. ........”22
Limited şirketler bakımından erteleme talebinde bulunabilecek olanlar müdür veya müdürler kuruludur.

Kooperatifler bakımından kooperatif yönetim kurulu, paylı komandit şirkette ise anonim şirketlerde olduğu gibi yönetim kurulu yetkilidir.

İflasın ertelenmesi istemi idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimselere ortaklığın iyiliği için tanınmış bir hak olup vazife değildir. Bu itibarla erteleme talebinde bulunmamalarından dolayı sorumlulukları söz konusu olmamalıdır. Zira alacaklılar bakımından iflasın ertelenmesi talebi imkanı aşağıda göreceğimiz üzere onlara da tanınmış olduğundan YK tarafından erteleme talebinde bulunulmadı diye sorumluluk davası açmaları mümkün değildir. Zira iflasın ertelenmesi sadece bir olanaktır, yoksa zorunluluk değildir. 23

2) Alacaklılar
Alacaklıların her biri tek başlarına ya da birlikte iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilirler. Örneğin vergi alacağı nedeniyle hazine de iflasın ertelenmesini talep edebilecektir. Tahvil sahipleri de ortaklığa karşı alacaklı sıfatına sahip olduğundan iflasın ertelenmesini talep edebileceklerdir. Belirtmek gerekir ki yasa koyucu alacaklılar bakımından ayrım yapmamıştır. Bu itibarla alacağın teminat altına alınmış olup olmaması erteleme talebinde bulunma hakkına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca İİK md. 179 uyarınca ortaklığın borca batıklık bildiriminde bulunmaması nedeniyle borca batıklığı bildirerek ortaklığın iflasını talep eden alacaklı da iflasın ertelenmesini talep edebilir.

Belirtmek gerekir ki alacaklılar tarafından erteleme talebinde bulunulması uygulamada pek mümkün görülmemektedir. Nitekim İsviçre'de 1992 ile 1996 yılları arasında 97 adet erteleme kararı yönetim kurulunun talebi üzerine verilmiştir; buna karşılık sadece 4 tane erteleme kararı alacaklılar tarafından yapılan talep üzerine verilmiştir. Bu dört karardan üçünün temelinde ise yönetim kurulu ile alacaklının müşterek talepleri bulunmaktadır.24 Zira yönetim kurulu tarafından ertelemeye destek olunmuyorsa mali durumun iyileştirilmesi imkanının ortaya konulması ve hakimin bu konuda ikna edilmesi oldukça zordur. Çünkü alacaklının şirket bilançosunu bilmesi ve özellikle borca batık olduğunu tespit etmesi oldukça zor hatta imkansızdır. Bunun yanında alacaklının ortaklığın durumunu çok iyi bilmesi gerekir ki iyileştirme planı sunabilsin.25 Ayrıca ortaklık aleyhine iflas kararı verilmesini önlemek istiyorsa kendisi talepte bulunabilir. Bu itibarla ortaklıkça desteklenmeyen erteleme talebinin pratik bir yararı yoktur.

C. MASRAFLARIN PEŞİN OLARAK ÖDENMESİ
Bu konuda açık bir düzenleme olmamakla beraber, iflasın ertelenmesi kararının ilanı, tebliğ masrafları, bilirkişi masrafları, tedbirlerin uygulanması, kayyımın en azından birkaç aylık ücreti vb. giderler için bir avansın erteleme talep eden borçludan alınması gerekir. Bu sonucu İİK.'nun 181. maddesinin 160. maddesine yaptığı atıf nedeniyle kabul etmek gerekir.26

Önceden belirlenen miktar yetmezse mahkeme ilave masraf avansı yatırılmasına karar verebilir.

Bütün bu masrafları karşılamak bakımından iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirket adli yardım kurumundan yararlanabilir mi? Türk hukukunda adli yardımdan sadece gerçek kişiler yararlanabileceği için bunu pek mümkün görmemek gerekir.27

Unutmamak gerekir ki masraflar için gereken parayı bulmaktan aciz bir şirketin mali durumunun düzeltilmesi mümkün olmayacağından bu düzenleme uygulamada sorun yaratmayacaktır.

D. FEVKALADE MÜHLETTEN YARARLANILMAMIŞ OLMASI
17.07.2003 tarihinde düzenlenen İİK. 329/a bendi hükmü uyarınca;
“ Bir sermaye şirketi veya kooperatif fevkalade mühlet elde ettiği taktirde, mühletin bitiminden itibaren bir yıllık süre içinde 179 ve devamı maddeleri uyarınca iflasın ertelenmesinden yararlanamaz.

Bir sermaye şirketi veya kooperatifin iflası 179 ve devamı maddeleri uyarınca ertelendiği taktirde, bu ertelemenin bitiminden itibaren bir yıllık süre içinde fevkalade mühlet verilemez.”

Fevkalade mühlet kurumu İİK. 317. maddede düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre;
“Fevkalade hallerde hususile devamlı iktisadi buhranlarda İcra Vekilleri Heyeti (Bakanlar Kurulu) 318 den 329 uncuya kadar olan maddeler hükümlerinin muayyen bir müddet için bu hallerden müteessir olan mıntıka borçlularına tatbik edilmesine karar verebilir.”

Kanunun bu hükümleri karşısında son bir yıl içerisinde fevkalade sürelerden istifade etmiş bir sermaye şirketi ve/veya kooperatif iflasın ertelenmesi talebinde bulunamayacaktır.
Ancak fevkalade mühlet halleri göz önüne alındığında burada borçlunun kusurundan kaynaklanmaya iktisadi buhranlar veya doğal afetler söz konusudur.

Doktrinde de belirtildiği üzere bu düzenleme iflasın ertelenmesi kurumunun mahiyeti ile bağdaşmamaktadır.

“ Bu düzenlemenin amacı kötü niyetli borçluların haklarındaki takipleri üst üste ertelenmesini önlemektir. Ancak bu gerekçe de isabetli değildir. Çünkü 330. maddeye göre fevkalade mühlet, borçlunun hiçbir kusuru olmadığı hallerde söz konusu olabilir.

Örneğin, salgın hastalık, umumi bir musibet veya savaş halinde Bakanlar kurulunun kararı ile genel veya kısmi olarak takiplerin durdurulmasına fevkalade mühlet sonuna kadar karar alınabilir. Böyle bir mühletten yararlanmış olan borçlunun kötü niyetli olduğu söylenemez. Bu nedenle fevkalade mühletten yararlanmış olan borçlunun bu mühletin arkasından iflasın ertelenmesi kurumundan yararlandırılmaması isabetli olmamıştır.”28

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
SONUÇ
Hukukumuzda aslen var olan iflasın ertelenmesi kurumu 17 Temmuz 2003 tarihli ve 4949 sayılı kanun ile İcra ve İflas kanunumuz kapsamında daha detaylı düzenlenmiş ve uygulamaya yönelik hükümler ihdas edilmiştir. Bu düzenlemelerin esas amacı yaşama kabiliyeti olan sermaye şirketlerinin ve/veya kooperatiflerin harcı alem bir şekilde iflasını önlemek ve iyileşme ümidi olan şirketlere son bir imkan daha tanımaktır.

Bu çerçevede kurumun doğru işleyebilmesi için kural ve kaideleri 4949 sayılı kanun ile düzenlenmiş, ancak uygulamada hali hazırda özellikle borca batıklığın tespiti ve iyileştirme projesinin içeriği konularında aksaklıklar vardır. Bunlarda zamanla akademisyenlerin ve uygulamanın içerisinde bulunan hakim ve avukatların çalışmaları ile birlikte Yüksek Mahkemenin de içtihatları ile düzenlenecek ve kurum işler bir hale getirilecektir. Zira Türkiye gibi ekonomisi çok da stabil olmayan bir ülke için borçlu şirketlerin yeniden yapılandırılabilmesi imkanları bir gerekliliktir. www.iflaserteleme.com

---------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.